某某嘉置业有限公司、江苏誉佳建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏03民终1996号

上诉人（原审原告）：***嘉置业有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区河清路64号黄楼办事处四楼。

法定代表人：王剑，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨潇，江苏彭隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：仲丛乐，江苏彭隆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏誉佳建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区北京路西珠江路北。

法定代表人：王蒙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王皓平，江苏金汉都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘慎付，男，1967年9月15日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。

委托诉讼代理人：赵明，江苏彭淮律师事务所律师。

上诉人***嘉置业有限公司（以下简称怡嘉公司）因与被上诉人江苏誉佳建设工程有限公司（以下简称誉佳公司）、刘慎付建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2021）苏0305民初4456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人怡嘉公司的委托诉讼代理人杨潇，被上诉人誉佳公司的委托诉讼代理人王皓平，被上诉人刘慎付的委托诉讼代理人赵明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人怡嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对挤塑板厚度变更的相关事实认定错误。该变更系二被上诉人私自变更，并未与上诉人协商一致。一审期间被上诉人提供证据并不能够证明上诉人与被上诉人就挤塑板厚度进行变更。1.证人王某,4系誉佳公司工作人员，其与誉佳公司存在密切关系，且因患有脑萎缩，存在认知障碍，无法明确表达和清晰的认知，对当庭质证中提出的询问问题无法理解和回答，其证言在未经质证的情况下不应当予以采信。2.证人郑某,4及邵某,4的证言相互矛盾，并且，保温工程监理邵某,4存在严重失职，违反双方《建设工程监理合同》约定，未按约定重点审查施工方案与工程建设强制性标准的符合性，应承担重大的责任。按照总监理郑某,4所述，系邵某,4告知发现实际施工人使用的保温层厚度和设计不符，需要和发包方沟通，也就是说邵某,4先知道了保温层厚度不符的事情。而邵某,4在陈述中却说，发现保温层厚度不符时发包人及承包人均在现场，发包人当场告知变更之事，二人陈述不一致。此外，证人出庭作证案件庭审期间，旁听人员即实际施工人中途离庭与证人进行交流，证人证言不能予以采纳。3.二被上诉人均未提供关于保温工程变更与上诉人协商一致的书面文件。一审期间被上诉人抗辩称保温工程厚度变更系与上诉人协商一致，除了上述证明力较弱的证言外，无任何其他证据予以佐证。根据法律规定，二被上诉人应当依法承担举证不能的法律后果。二、关于工程质量不符问题。上诉人基于保温工程质量不符国家强制性规定提起索赔，并履行了举证义务，一审判决以上诉人应承担举证不能的法律后果为由驳回上诉人诉请错误。1.实际保温工程保温板厚度违反国家强制性规定，应当认定为质量不合格。根据《建筑法》第五十二条规定“建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求。”不论该变更是否经过双方协商一致，违反国家强制性规定的，即使双方约定也是属于无效。2.一审法院未对上诉人关于国家强制性规定的观点予以审查，程序违法。3.涉案保温工程验收合格系被上诉人提供符合标准材料进行检测，实际施工中偷工减料，验收合格报告不应当予以采信。涉案工程设计图纸明确规范记载保温工程中各部位保温层厚度，根据上诉人向法庭提交的《徐州市贾汪建设工程检测中心EPS、XPS板材检测报告》可知，誉佳公司委托徐州市贾汪建设工程检测中心对涉案工程的EPS板进行检测，提供的样品厚度系严格符合设计图纸要求的，而非实际施工使用的50mm厚度的保温材料。被上诉人在实际施工中偷工减料，提供虚假样品骗取验收合格，严重违反法律规定，该验收结论与事实不符，不应当予以采信。4.根据查明事实，涉案保温层实际厚度严重低于国标，足以证明工程质量不符。对于因工程质量不符产生的修复所需费用，上诉人亦提出鉴定申请，但法庭未予准许。一审以上诉人未履行举证责任，应当承担举证不能的法律后果，不符合事实和法律规定。三、上诉人尚未就涉案的工程自行组织人员进行修复的原因是工程质量需要进行鉴定，如果公司采取修复的方式会导致鉴定证据的灭失。即使现在尚未实际修复产生费用，并不影响怡嘉公司诉讼权利的行使。在上诉人与被上诉人之间的建设合同纠纷的相关案件当中，上诉人依据相关司法解释的规定主张工程质量不合格，并主张索赔，但是在相关案件当中未予受理，导致在建设工程涉及到的工程款纠纷案件中，不能够对工程款进行减少支付，导致怡嘉公司关于质量不符的问题，只能单独提起诉讼。

被上诉人誉佳公司辩称，一审证人郑某,4、邵某,4系涉案工程监理，工程监理是上诉人委托对涉案工程施工进行监督管理的人员，其二人在一审时所作的证人证言是客观和真实的。结合2017年上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案中，法院委托第三方鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，在鉴定结论中就已经载明了保温板的厚度为50mm，并且也是按照50mm的厚度确定的工程造价。上诉人最迟在2017年的这起诉讼中就已经知道保温板的厚度为50mm，其并没有提出任何异议，所以上诉人陈述其在2019年才发现保温板厚度产生变更的陈述是虚假陈述，没有任何事实依据。两位证人以及被上诉人在一审时提供的涉案工程现场负责人王经理的证言，能够相互吻合，证明保温板的厚度变更是经过上诉人的同意。既然保温板的厚度变更是经过上诉人的同意，那么对此产生的所有后果，都均应由上诉人自行承担。同时，正如上诉人所言，上诉人没有向法院提供任何证据证明其有实际损失的产生，涉案房屋已经全部销售给购房人，在实际购房人没有对上诉人主张保温板厚度变更的损害赔偿之前，上诉人是不存在任何损失的。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回。

被上诉人刘慎付辩称，1、被上诉人一审阶段举证的证据及证人证言，经过质证、辩论，证据间相互印证，能够证明案件的客观事实。保温板厚度的变更是经过上诉人认可的，是上诉人同意后进行的变更，不仅有证人证言还有书面证据。贾汪区人民法院(2017)苏0305民初1658号案件，被上诉人与上诉人建设工程施工合同纠纷一案中，上诉人向法庭提供的证据是贾汪金桂香寓工程有关说明中提出挤塑板的变更，证明上诉人对挤塑板的变更是知道同意的，且在该案中没有对此提出质量问题的抗辩。在涉案的工程造价鉴定现场勘验时，上诉人也提出了挤塑板的变更，工程造价是按照实际使用的材料计算的工程价款，并且施工现场上诉人有技术人员及监理进行施工监督，未经上诉人同意变更设计，被上诉人根本无法进行施工。2、涉案工程进行了综合竣工验收，证明涉案工程质量是合格的。上诉人提出工程质量存在问题，无相关质量监督部门的意见，没有事实依据。3、上诉人诉请赔偿损失，没有事实依据。涉案工程造价按照实际使用材料计算的工程造价，而且涉案的房屋均已全部销售完毕，也没有证据证明因工程质量问题存在损失。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

怡嘉公司向一审法院起诉请求：一、依法判令誉佳公司因贾汪宜家花园二期工程的A6号楼、A8号楼的保温工程质量不符向怡嘉公司赔偿损失100万元(具体金额以鉴定为准)。二、本案诉讼费由誉佳公司承担。

一审法院查明：2013年10月，怡嘉公司与誉佳公司签订《建筑工程施工协议书》，约定怡嘉公司将贾汪宜家花园二期工程发包给誉佳公司，工程实行工程施工总承包，即包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，誉佳公司按怡嘉公司经审核的施工图纸进行施工。怡嘉公司和誉佳公司签订《建筑工程施工协议书》之后，誉佳公司将贾汪宜家花园工程中A6号楼、A8号楼全部分包给刘慎付承建。刘慎付系涉案工程的实际施工人。2016年9月30日，涉案工程竣工。2016年10月26日，涉案工程经过验收，质量合格。现已经交付使用。

2017年3月6日，刘慎付因誉佳公司和怡嘉公司欠付工程款向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年6月26日作出(2017)苏0305民初1660号民事判决，判决誉佳公司给付刘慎付工程款1659827.3元及利息（自2017年3月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率计算）；怡嘉公司在欠付工程款范围内承担连带责任；刘慎付对上述工程款享有优先受偿权。

2019年8月涉案工程交付使用后，怡嘉公司发现涉案工程使用的挤塑保温板厚度不符合设计要求，实际施工厚度不足50mm，未达到国家强制性规范标准，怡嘉公司认为誉佳公司施工期间在保温工程上偷工减料。怡嘉公司向誉佳公司发函要求返工修复，誉佳公司拒绝修复。怡嘉公司为此诉至一审法院。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，提供的证据不能证明其主张的，应承担不利后果。该案中，涉案楼房外墙施工材料所使用挤塑板厚度是否符合设计规范和施工要求，施工中有无故意偷工减料的行为是该案审理的关键。从审理查明的事实可以看出，在施工中对挤塑板厚度的变更是经过了怡嘉公司确认，并且在工程款结算过程中也已按照实际使用的挤塑板材料办理工程款的结算，故怡嘉公司诉称2019年8月才发现挤塑板不符合设计规范，要求赔偿损失没有事实依据。另外，涉案工程于2016年10月26日竣工并交付使用，至该案诉讼期间未有证据证明除保温挤塑板厚度存在设计变更外，存有房屋渗漏等其他质量问题的客观发生，亦无证据证明怡嘉公司在该案中存有因工程质量问题存有实际损失。因此，怡嘉公司无法证明其自身主张，未能完成举证责任，应当承担举证不能的不利法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，对于怡嘉公司的各项主张，证据不足，一审法院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回***嘉置业有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6900元，保全费5000元，共计11900元，由***嘉置业有限公司负担。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审期间的争议焦点为：涉案工程中挤塑板厚度变更有无经过上诉人怡嘉公司的确认，以及怡嘉公司向誉佳公司、刘慎付主张保温工程质量赔偿有无依据。

本院认为，一、关于涉案工程中挤塑板厚度变更有无经过怡嘉公司确认的问题。首先，一审法院对于刘慎付起诉誉佳公司、怡嘉公司主张工程款一案，已作出（2017）苏0305民初1660号民事判决，根据该生效判决查明事实，誉佳公司与怡嘉公司签订的《建筑工程施工协议书》约定的结算方式为按实结算，该案中对工程造价进行鉴定系以工程中实际使用的50mm挤塑保温板评估造价，怡嘉公司在对鉴定报告进行质证时未对挤塑保温板的变更提出异议。其次，根据本案中监理人员的证人证言，施工方在施工过程中对挤塑板厚度变更已经过怡嘉公司确认,此后亦是根据实际使用的挤塑板办理工程款的结算，怡嘉公司主张其对于挤塑板变更不知情，缺乏依据，本院不予采信。

二、关于怡嘉公司向誉佳公司、刘慎付主张保温工程质量赔偿有无依据的问题。上诉人怡嘉公司向被上诉人誉佳公司、刘慎付主张保温工程质量赔偿，应举证证明保温工程因誉佳公司、刘慎付施工原因存在质量问题，且给怡嘉公司造成实际损失。本案中，第一，如前所述，保温工程中所使用挤塑板材料变更并非施工方单方决定。第二，涉案工程已经过竣工验收合格并交付使用多年，怡嘉公司提供的证据不足以证明物业报修问题系因保温工程质量问题导致。第三，怡嘉公司未提交证据证明其因保温工程质量问题产生了实际损失。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，怡嘉公司提供的证据不足以证明其主张的事实，本院对其主张的保温工程质量问题赔偿不予支持。

综上，上诉人***嘉置业有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人***嘉置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　王素芳

审判员　孟　娟

二〇二二年五月二十六日

书记员　侯梦池