连云港市鑫禧粮油贸易有限公司与江苏润连建设工程有限公司、孙井洋建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏07民终413号

上诉人（原审被告）：连云港市鑫禧粮油贸易有限公司，统一社会信用代码91320723660846845Y，住所地江苏省灌云县穆圩乡霍江路168-8号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏润连建设工程有限公司，统一社会信用代码91320723571354435G，住所地江苏省灌云县伊山镇山前路88号。

法定代表人：朱兴兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李怀志，灌云县侍庄法律服务所法律工作者。

原审被告：***，男，1976年6月12日出生，汉族，住江苏省灌云县。

上诉人连云港市鑫禧粮油贸易有限公司（以下简称鑫禧粮油公司）因与被上诉人江苏润连建设工程有限公司（以下简称润连建设公司），原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2020)苏0723民初5179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人鑫禧粮油公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，对未付工程款数额进行重新认定并改判、驳回被上诉人要求支付违约金的诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人不存在“协商将已付工程款2138580元确定为2140000元”的事实，该主张只有被上诉人的单方陈述，且与事实不相符。首先，已付款共23张支付凭证，其数额与2140000元存在明显差距。其次，结算协议中还明确“甲方付款中由伍万未计入已付款”，按此计算，已付款数额还要在扣除伍万元，与一审判决认定的2140000元差距更大。2.上诉人与被上诉人不存在“以徐某的2016年7月11日借款转贷2500000元中的1000000元冲抵工程款”的协商。首先，涉案工程款的主张主体是被上诉人，徐某的个人借款与被上诉人的工程款不属于同一主体，已不属于同一法律关系，不能直接冲抵；其次，即便在计算工程价款时将该1000000元进行了计算，因存在多处计算错误，当事人仍有权就实际数额进行重新核算。3.上诉人已充分举证证明了已付款。二、原审判决适用法律错误。1.涉案粮库工程未取得建设工程规划许可证，在施工过程中亦未办理过施工许可证。因此，应认定合同无效。2.涉案结算协议不具有可参照性，退一步讲，因施工合同无效，结算协议亦应归于无效。据此，被上诉人只能要求支付利息，违约金不属于被上诉人因无效合同而产生的损失。一审法院认定的违约金无依据。

被上诉人润连建设公司答辩称：上诉人与被上诉人签订的建设施工合同及工程结算协议、工程付款计划都是双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定应受到法律保护，约定的违约损失一审法院已酌情予以调整，涉案工程结算后对双方具有约束力，不因合同效力受影响，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉请求。

原审被告***未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。

润连建设公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫禧粮油公司给付欠款2975000元及违约金（违约金以2975000为本金，按月利率3%从2017年7月1日起计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由鑫禧粮油公司承担。

一审法院认定事实：2015年10月1日，鑫禧粮油公司（发包人）与润连建设公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，约定鑫禧粮油公司将穆圩粮库工程发包给润连建设公司承包施工，合同价款为每平方米1300元。该合同由鑫禧粮油公司法定代表人***、润连建设公司委托代理人徐某签字并盖章。润连建设公司签订合同后即进场施工，并按约完成工程施工。鑫禧粮油公司自2015年12月17日起至2017年1月4日止通过网银、代付等方式多次向润连建设公司给付工程款，合计2138580元。2017年4月12日，润连建设公司委托代理人徐某（乙方）与鑫禧粮油公司（甲方）进行工程结算，其中，双方就已付工程款数额协商后约定：将已给付工程款合计2138580元的金额确定为2140000元；以徐某的2016年7月11日借款转贷2500000元中1000000元抵冲工程款。同日，双方就结算内容签订了“工程结算协议”，载明：粮库二期工程总造价6115000元；已付工程款3140000元（注：屋面防水后加一层，甲乙双方各摊50000元，甲言付款中有50000元未计入已付款）；未付工程款2975000元。后润连建设公司多次催要给付该未付工程款，鑫禧粮油公司即在协议页背书写“工程款付款计划”：于2017年5月份付一部分，6月份前付清，如违约按月息百分之三支付乙方损失。上述协议及付款计划均有***签字并盖章。鑫禧粮油公司在“工程款付款计划”后，仍未按时履行付款义务。

一审庭审中，润连建设公司对徐某的工程结算行为予以认可。

鑫禧粮油公司关于“工程结算协议结算数额有误”的辩称，未能举出证据予以佐证，一审法院不予采纳。

一审法院认为，合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。本案中，润连建设公司与鑫禧粮油公司之间的案涉工程《建设工程施工合同》有效，工程结算后的“工程结算协议”亦是双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。润连建设公司就合同已履行义务，鑫禧粮油公司亦应当按约履行给付全部工程款的义务。鑫禧粮油公司对润连建设公司所承包的工程经结算确认未付工程款2975000元，并作出了“工程款付款计划”，但未能按计划履行给付义务，其行为系违约。据此，润连建设公司主张鑫禧粮油公司给付工程款2975000元，有事实依据，于法有据，一审法院依法予以支持。鑫禧粮油公司对所欠工程款作出付款时间后仍未按时给付，依法应承担相应违约责任，即应支付逾期付款损失。关于鑫禧粮油公司“工程款付款计划”中“如违约按月息百分之三支付乙方损失”的约定，一审法院认为，该约定支付的违约损失过高，不符合法律规定，应予调整，在双方原约定基础上，酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计息。鑫禧粮油公司提出涉案工程因没有建设工程规划许可证致合同无效、合同无效后应赔偿实际损失而不承担违约金的辩称，但未能举出涉案工程系违法建筑的证据，退一步而言，即使合同无效，“工程款付款计划”是涉案工程结算后形成，对双方具有约束力，不因合同效力受影响，故鑫禧粮油公司的辩称，于法无据，一审法院不予采纳。鑫禧粮油公司***经一审法院传票传唤后没有到庭参加诉讼，且没有说明存在不能到庭参加诉讼的正当理由，视为对润连建设公司的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利，应当承担由此可能引起的不利法律后果。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、鑫禧粮油公司于判决生效之日起十日内向润连建设公司给付工程款人民币2975000元，并支付逾期付款损失（以2975000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2017年7月1日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍从2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。二、驳回润连建设公司其他诉讼请求。一审案件受理费15300元（减半收取），由鑫禧粮油公司负担。

二审期间，双方均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，2016年9月24日，刘磊向徐某汇款10000元，用途为穆圩工程款。

本案二审争议焦点：1.涉案施工合同效力如何认定。2.涉案结算协议效力如何认定，能否作为定案依据。

本院认为，关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，因涉案工程无建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，故涉案的《建设工程施工合同》应认定为无效。但涉案工程已交付上诉人使用至今，故被上诉人有权获得相应的工程款。一审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。

关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，首先，虽然涉案的《建设工程施工合同》被认定无效。但双方已经对涉案工程进行了结算，且双方对《工程结算协议》的签字印章的真实性均无异议。故本院认为，《工程结算协议》的效力应认定为有效。其次，上诉人对《工程结算协议》确定的工程款总数无异议，本院予以确认。再次，上诉人对已付款数额存在异议。本院经审查后认为，第一，上诉人认为已付款为2048580元，而非一审法院认定的2138580元。对此，本院认为，连云港东方农村商业银行股份有限公司电子银行交易回单，流水号为320705001K010000026记载2016年9月24日，刘磊向徐某汇款10000元，用途为穆圩工程款。而在上诉人一审提交的工程款支付明细中，其将该笔款项记录为100000元。故上诉人提交的工程款支付凭证的总额为2048580元。本院对上诉人主张的该项事实予以确认。第二，对于1000000元借款冲抵工程款的问题，虽然上诉人不认可在本案中予以冲抵，但《工程结算协议》的已付款已将该款项计算在内，故本院认为，上诉人的该项上诉请求不能成立。第三，《工程结算协议》签订时间2017年4月12日，而上诉人主张的23张支付凭证最后一笔支付时间为2017年1月4日。据此可以认定，《工程结算协议》签订时双方确认的已付款数额是对之前全部付款的确认。虽然有凭证记载的已付款数额与《工程结算协议》中的已付款数额存在差异，且《工程结算协议》中认定的数额要多于凭证中记载的数额，但不排除该差异系双方综合考虑多种因素最终协商一致的结果。同时，鑫禧粮油公司在《工程结算协议》签订后的数年中亦未主张撤销该协议，故本院认为，在《工程结算协议》真实性未被否定的情况下，《工程结算协议》应作为认定本案事实的依据。最后，对于违约金标准如何认定的问题。上诉人在工程款还款计划中明确承诺“如违约按月息3%支付损失”，现一审法院将违约金标准调整至按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计息并不违反法律规定，本院对此予以维持。

综上所述，上诉人鑫禧粮油公司的上诉请求及理由部分能够成立，本院对成立的部分予以予以支持，对于不成立的部分依法予以驳回。一审判决事实认定清楚，适用法律错误，但实体处理得当，本院对判决结果依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30600元（连云港市鑫禧粮油贸易有限公司已预交），由连云港市鑫禧粮油贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　严伟晏

审 判 员　乔永礼

审 判 员　吴雪莹

二〇二一年四月十三日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　仇瑞庭

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。