连云港市房政建设工程有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终2634号

上诉人（原审被告）：连云港市房政建设工程有限公司，住所地连云港市海州区朝阳中路110号。

法定代表人：孙正方，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尹继良，江苏明智达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人：刘武，江苏德本律师事务所律师。

原审被告：连云港房政置业有限公司，住所地连云港市海州区林溪路20-3-2号瑞安花园商业B座103室至106室。

法定代表人：李云龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李大伟，该公司员工。

委托诉讼代理人：单文荣，该公司员工。

上诉人连云港市房政建设工程有限公司（以下简称房政建设公司）因与被上诉人***及原审被告连云港房政置业有限公司（以下简称房政置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初6710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人房政建设公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判工程款利息减少26万元。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院第10页6-9行认定事实错误。因为***提交的结算资料不完整，结算过程中，***断断续续提供结算资料，双方微信记录足以证明到2020年6月22日之后，***才将结算资料提供完全，责任在***，从时间上讲，也只有***提供完整结算资料后，双方才能签订《工程分包初审结算单》，签订完《工程分包初审结算单》后，房政建设公司作为国有企业，要走内部审批流程《审批表》，《审批表》通过后，双方在2020年9月21日签订《瑞安花园小区室外铺装、景观及围墙大门工程施工补充协议》，至此双方才结算完毕，上述证据从时间上形成完整证据链。根据协议4.4条约定：审计结束后支付至结算总价的95%。2020年9月21日审计结束后，应该给予房政建设公司合理的支付工程款的时间1个月，所以一审法院判决房政建设公司从2018年2月20日支付利息，是认定事实错误。即使判决支付利息，最早的起算时间应该为2020年9月22日。二、一审法院认定退还保修金错误。2020年9月21日签订《瑞安花园小区室外铺装、景观及围墙大门工程施工补充协议》工程量超出原因：二次设计、原合同招标清单存在漏项等原因，并且工程一直在维修，到2020年4月7日还在维修。对二次设计、增加的工程、维修后重新进行了验收，重新验收的日期是2020年8月5日，保修期还没有结束。

被上诉人***辩称：一、上诉人违反诚信原则，应依法承担违约责任并受到处罚。本案中双方就工程结算价款数额，不仅由原审被告委托审计，也由上诉人委托了审计，且双方还通过签订补充协议的方式确定工程价款，另上诉人内部会议纪要也明确工程价款的数额，就是在这种情况下，上诉人在一审中前期审理不予认可，在答辩人一再要求对上诉人及其诉讼参与人进行处罚的情况下，才认可涉案工程总预算价款为5946493.93元。在工程价款确认的情况下，答辩人多次要求调解，要求上诉人按约支付工程款答辩人好用该款支付工人工资，但是上诉人一拖再拖造成答辩人到处借款，用于支付工人工资，对于上诉人及诉讼参与人的不诚信行为应予处罚。二、上诉人诉称支付2324502.65元，工程款利息时间应从2020年9月22日，而不是从2018年2月20日的观点不能成立。本案双方合同约定工程竣工并经审计后付至审计价的95%，但合同未约定审计的时间，而根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款规定，工程竣工结算审查期限五百万元至两千万元，从接到竣工结算报告和完整竣工结算资料之日起三十天，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，酌定2018年2月19日即视为审计结束是符合法律规定的，上诉人所称应从2020年9月20日起算的观点与涉案发包人已于2018年9月26日审计结束和发包人已于2019年1月4日付清95%工程款的事实不符。合同中虽约定审计但未约定时限不是上诉人拖延审计和拒绝付款的理由。三、上诉人诉称保修期应从2020年8月5日重新计算的观点不能成立。答辩人已向法庭举证《单位工程竣工验收证明书》，该文件反映工程竣工日期为2017年5月30日，而上诉人称工程验收时间为2020年8月5日但未提供证据证明，而其所称工程在竣工后还进行了维修，答辩人已向法庭说明，该维修是由于上诉人原因造成工程损坏而进行的，即使维修也符合保修期限的规定，在保修期限内由答辩人对工程进行维修，正是保留质量保证金的原因，不能因为进行维修就造成保修期延长或重新计算。

原审被告房政置业公司辩称，一审对我方主张的因为质量存在问题我方可以拒绝支付保修金的意见没有采纳，一审判决我方在欠付款项范围内承担责任错误。

***向一审法院起诉请求：1.判令房政建设公司支付工程款2621827.35元（工程总价款5946493.93元减去已付工程款3324666.58元）及利息（以2621827.35元为基数，自2018年1月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日）；2.房政置业公司在欠付的工程款范围内承担连带责任；3.房政建设公司和房政置业公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：

一、合同签订及工程竣工验收情况

经招投标程序，2016年9月19日，房政置业公司（发包人）与房政建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将瑞安花园室外铺装及附属工程发包给房政建设公司施工，合同约定：签约合同价款为7405105.23元，工程完成一半付至合同价的30%，完工付至合同价的60%，验收合格后付至合同价的70%，工程竣工并经审计后付至审计价的95%，留5%作为工程保修金，保修期满后余款一次性付清（无息）；审核单位在施工单位所报结算总额的基础上，核减率在5%以下时，审计费用由建设单位支付，核减率在5%以上时，审计费用由施工单位承担;缺陷责任期为实际竣工之日起24个月，质量保证金为工程款的5%，在颁发最终结清证书后30日内无息返还。

2016年10月12日，上述双方又签订《建设工程施工合同》，房政置业公司将瑞安花园大门围墙工程发包给房政建设公司施工，合同约定：签约合同价款为1200842.82元，工程完工付至合同价的70%，工程竣工并经审计后付至审计价的95%，留5%作为工程保修金，保修期满后余款一次性付清（无息）；审核单位在施工单位所报结算总额的基础上，核减率在5%以下时，审计费用由建设单位支付，核减率在5%以上时，审计费用由施工单位承担;缺陷责任期为实际竣工之日起24个月，质量保证金为工程款的5%，在颁发最终结清证书后30日内无息返还。

房政建设公司将上述工程中的部分工程又分包给***施工，2016年11月12日，房政建设公司（甲方）与房政建设公司***项目部（乙方）签订《瑞安花园小区室外铺装、景观及围墙大门工程施工协议》：第一条工程概况1.1工程名称：瑞安花园室外铺装、景观及围墙大门工程（以下简称涉案工程）；1.4承包方式：在承包范围内，承包人包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包各项税费、包风险。1.5承包范围及内容：以发包人、承包人确认的施工图纸、工程量清单以及本合同约定的工作内容为准。第二条合同价款暂定总价为4155833.22元。第四条付款方式：4.1本工程无预付款；4.2工程完成一半付合同价的30%；4.3工程完工付至合同价的60%；4.4在工程竣工验收通过、竣工资料完成移交后付至合同总价的70%，在审计结束后付至结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金；4.5审核单位在乙方所报结算总额的基础上，核减率在5%以下时，审计费由甲方支付，核减率在5%以上时，审计费由乙方承担。第九条质量保修：9.1本工程的质量保修期以工程通过验收后完善整改意见并正式移交发包人且双方在移交书上签字之日起计算，保修期参见保修合同；9.2保修金返还：工程竣工验收满2年之日起14天内，发包人将保修金（同时扣除相应责任款）免息返还承包人。该合同落款处发包人由房政建设公司签字并盖章，承包人处由房政建设公司***项目部盖章、***签字。合同签订后，***组织进行施工。

施工结束后，***将工程竣工结算书送达给房政建设公司，房政建设公司于2018年1月20日签收。

瑞安花园小区景观铺装、道路及景观小品（一、二标段）及大门围墙（一、二标段）工程于2017年5月30日通过单位工程竣工验收。

二、工程审计结算及工程款支付情况

根据房政置业公司委托，江苏中大建设项目管理有限公司（以下简称中大公司）于2018年9月26日出具《工程造价咨询报告书》，该报告书载明：瑞安花园室外铺装及附属工程，送审价10650477.21元，审定价款为8004850.96元，核减价款为2645626.25元，审核核减率为24.84%，该报告书所附的《工程结算审定单》（由房政置业公司、房政建设公司及中大公司盖章确认）载明：本工程结算审计费126520.30元。2020年4月15日，中大公司又出具《工程造价咨询报告书》，该报告书载明：瑞安花园大门及围墙工程，送审价2890136.72元，审定总价为2250794.3元，核减价款为639342.42元，审核核减率为22.12%，该报告书所附的《工程结算审定单》本工程结算审计费30622.05元。

根据上述审计结算，房政置业公司向房政建设公司支付室外铺装及附属工程款：1、2017年1月22日付2221531.57元；2、2017年8月21日付2221531.57元；3、2017年11月2日付740510.52元；4、2019年1月4日付2294514.45元；5、按照合同约定应由房政建设公司承担的审计费126520.3元，以上共计支付7604608.41元。房政置业称，因该款项已付至审定价8004850.96元的95%，剩余5%质保金400242.55元未付。

房政置业公司向房政建设公司支付大门围墙工程款：1、2017年8月21日付840589.97元；2、2020年3月11日付1379582.28元；3、按照合同约定应由房政建设公司承担的审计费30622.05元，以上共计2250794.3元，该项目工程款已支付完毕。

2020年8月17日，房政建设公司就涉案工程签订补充协议的事宜开会讨论并形成会议纪要，该会议纪要主要载明：为满足瑞安花园项目围墙大门及室外附属工程项目施工进度要求，项目部安排分包单位***项目部根据建设单位已签发的签证变更单进行施工，现已施工完成。最终与建设单位结算中，室外铺装合同金额7405105.23元，终结算金额8004850.96元，超出合同金额599745.73元；围墙大门合同金额1200842.82元，最终结算金额2250794.30元，超出合同金额1049951.48元；两项工程结算金额为10255645.26元，累计超出合同金额1649697.21元。考虑房政建设对***项目部原合同招标清单中存在漏项，以及***项目部部分对上投标报价高于房政建设对上投标报价等情况，(经最终结算)***项目部的结算金额为5946493.93元，合同金额为4155833.22元，超出合同金额1790660.71元。经研究：同意项目部处理意见与***项目部签订补充协议。

根据上述会议纪要，2020年9月21日，房政建设公司与***签订《瑞安花园小区室外铺装、景观及围墙大门工程施工补充协议》（以下简称补充协议），约定：因实际工程量超出原合同工程量，根据发包方、承包方2016年l1月签订的《瑞安花园小区室外铺装、景观及围墙大门程施工协议》双方就原合同签订本补充协议，协议内容如下：一、工程量超出原因：1、建设单位(连云港房政置业有限公司)的干挂石材清单中描述不明确，实际施工中，进行二次计、增加大量工程量；2、室外铺装中也出现大量变更；3、原合同招标清单中存在漏项。二、承包范围：建设单位下发的所有变更签证。三、工期要求：按照建设单位及总包单位下发的联系单及变更单要求。五、合同金额及支付方式：1、补充协议金额1790660.71元，原合同金额:4155833.22元；2、工程量按实结算；3、付款方式：按照原合同付款方式进行，乙方每次付款时提供3%税率发票。

庭审中，***提供由房政建设公司签字盖章确认的《工程分包初审结算单》，载明：涉案工程实际结算金额为5946493.93元。同时注明，以上结算为初步结算，包括现场所发生的工作内容，今后不再发生任何费用，初步结算表为签署房政建设公司工程结算审批表的依据，不能单独作为付款依据，若无房政建设公司工程结算审批表，则本表无效，工程量需后附详细的计算式。房政建设公司提供了《工程结算审批表》：与***项目部的实际结算金额为5946493.93元。备注：本审批表、工程分包初审结算单、分包工程验收证明三者构成最终结算款资料。***与房政建设公司对结算金额5946493.93元均予以确认。

经***与房政建设公司确认，房政建设公司已向***支付涉案工程款3324666.58元。

本案的争议焦点：1.涉案工程欠付的工程款数额及利息如何计算；2.工程质量保证金是否已届返还期限，利息如何计算；3.房政置业公司在本案中是否承担责任。

一审法院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实系于民法典施行前引起，故仍适用民法典施行之前的法律规定。

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，房政建设公司将其承包的瑞安花园大门围墙工程、室外铺装及附属工程又分包给***个人施工，双方所签《施工协议》无效。

对于争议焦点1，根据***与房政建设公司确认的《工程分包初审结算单》及《工程结算审批表》可知，双方已对涉案工程进行结算并最终确定结算价款为5946493.93元，根据《施工协议》约定，在审计结束后付至结算总价的95%，即房政建设公司应支付5649169.23元（5946493.93元×95%），扣除已付款3324666.58元，剩余2324502.65元工程款房政建设公司应予支付。对于***主张的该部分利息，***于2018年1月20日就向房政建设公司提交了竣工结算文件，但房政建设公司未及时进行审计，故一审法院酌定2018年2月19日即视为审计结束，上述欠付的工程款利息一审法院确定以2324502.65元为基数，自2018年2月20日至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

对于争议焦点2，根据单位工程竣工验收证明书，瑞安花园景观铺装、道路及景观小品及大门围墙工程已于2017年5月30日通过单位工程竣工验收，房政建设公司称因工程量变更，验收时间为2020年8月15日，并提交《完工验收表》予以证明，一审法院经审查认为，该验收表仅为房政建设公司自行出具的，也没有载明时间，且审计单位出具结算审核报告的时间分别是2018年9月26日和2020年4月15日，均在房政建设公司主张的验收时间之前，被告的主张的该验收日期明显不能成立，一审法院不予采信。根据《施工协议》约定，质保金297324.7元（5946493.93×5%）应于工程竣工验收满2年之日起14天内免息返还，工程已于2017年5月30日验收，故该款项应于2019年6月14日前返还。对于质保金的利息，一审法院确定以297324.7元为基数，自2019年6月15日至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

对争议焦点3，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包方房政置业公司尚有瑞安花园室外铺装及附属工程的质保金400242.55元未支付，该质保金系从应付工程款中预留的款项，根据两被告签订的《建设工程施工合同》约定，质保金在颁发最终结清证书后30日内无息返还，即使房政置业公司未颁发最终结清证书，但其除了该质保金以外的工程款早已支付完毕，故该部分质保金也已届清偿期。对于房政置业公司称因草坪砖损坏需要维修，质保金不应返还的抗辩理由，一审法院经审查认为，根据房政建设公司提供的聊天记录可知，该质量问题出现在约定的缺陷责任期以外，且***已进行维修，未有证据证明涉案工程仍存在质量问题，一审法院对该抗辩理由不予采信，房政置业公司应在欠付该款项范围内承担责任。

最后，对于房政建设公司提出的***施工工期延误的问题，房政建设公司并未提供证据证明，且涉案工程存在工程变更和增加导致工期顺延，故对房政建设公司的该抗辩主张一审法院不予采信。

综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（法释〔2018〕20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、房政建设公司于判决生效后十日内给付***工程款2324502.65元及利息（以2324502.65元为基数，自2018年2月20日至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、房政建设公司于判决生效后十日内返还***质量保证金297324.7元及利息（以297324.7元为基数，自2019年6月15日至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、房政置业公司在欠付的400242.55元范围内承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27775元、保全费5000元，共计32775元（***已预交），由房政建设公司负担，并于给付判决确定的款项时一并支付***。

二审期间，上诉人房政建设公司向本院提交以下证据：

1、微信截图4张，证明2020年5月15日被上诉人才把后期增加部分汇总发给我方，没有增加部分的资料我方也无法进行结算，被上诉人资料不全，我方催其抓紧把资料准备齐全，后双方签订补充协议，补充协议才确定最终的结算款，一审认定的违约付款时间是错误的，应以2020年9月21日签订补充协议的时间作为最终结算时间，按照原合同的约定，结算之后才支付至95%，一审法院认定支付利息时间是错误的；

2、微信截图2张，证明被上诉人在2020年4月7日还一直在维修，所以退回保证金的时间应当从2020年4月8日起开始计算，并且2020年3月19日我方也催促被上诉人要抓紧把瑞安工程的维修做完。

经质证，被上诉人***发表质证意见为：上述证据一审已经提供，不属于新证据；微信内容不完整，内容中被上诉人都要求上诉人支付工程款，虽然涉及到维修，当时道路被房政建设公司损坏，我是帮其修复，不存在质量问题，而且即使在保修期内对工程维修也是正常的，并不影响保修期限，不产生保修期限的延长或者重复计算，微信内容也可以反映被上诉人也一直在向上诉人催要工程款。

原审被告房政置业公司发表质证意见为：草坪砖的损坏是质量因素较大，正是因为有损坏，被上诉人一直在维修，我方保证工程质量验收通过所以暂扣质保金也是合理合法的。

经审查，结合当事人质辩意见，本院对上诉人房政建设公司所举证据的真实性予以确认，但二审中法庭告知上诉人提交***2018年1月20日所提交资料明细，以核查该微信聊天记录内涉及的工程后期增加部分资料是否为***2018年1月20日未提交的资料，但上诉人逾期未提交该部分证据，故对上诉人的证明目的本院不予采信。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：上诉人房政建设公司应付至95%工程款的时间以及保修金返还的时间如何认定。

本院认为，虽然房政建设公司将其承包的瑞安花园大门围墙工程、室外铺装及附属工程又分包给***个人施工，双方所签《施工协议》无效，但涉案工程已经竣工验收，***可以请求参照合同约定支付工程价款。根据双方协议约定，房政建设公司应在审计结束后付至结算总价的95%。对于应付款及利息起算时间，***于2018年1月20日向房政建设公司提交了竣工结算文件，但房政建设公司未及时进行审计，故一审法院酌定2018年2月19日即视为审计结束时间并无不当，本院予以维持。房政建设公司上诉主张因***延迟提交资料致使工程审计延迟，但未提交充分证据予以证实，本院对该上诉理由不予采纳。对于保修金返还时间，根据双方协议约定，质保金应于工程竣工验收满2年之日起14天内免息返还，工程已于2017年5月30日验收，故该款项应于2019年6月14日前返还，至于质保期内的维修并不导致保修期的延长，上诉人主张工程二次设计、增加的工程重新进行了验收，与涉案工程竣工验收证明书矛盾，且未提供证据证明，本院对该上诉理由不予采纳。一审法院认定质保金的返还日期实际并无不当，本院予以维持。原审被告房政置业公司二审审理中主张其不应在欠付工程款范围内承担连带责任，因其未在法定时间内提起上诉，故本院二审对该主张不予审查。

综上，上诉人房政建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5200元，由上诉人连云港市房政建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨

审 判 员　　王学明

审 判 员　　张淑媛

二〇二一年九月三日

法官助理　　徐林杉

书 记 员　　王　冰