江苏建桦建设工程有限公司、无锡勃力包装材料有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏02民终1635号 上诉人（原审原告）：江苏建桦建设工程有限公司，住所地无锡市锡山区东亭街道锡沪东路11-25、11-26号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：过成，江苏邦矩合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，无锡市梁溪区惠山法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：无锡勃力包装材料有限公司，住所地无锡惠山经济开发区洛社配套区枫杨路30号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，江苏漫修（江阴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏漫修（江阴）律师事务所实习人员。 上诉人江苏建桦建设工程有限公司（以下简称建桦公司）因与上诉人无锡勃力包装材料有限公司（以下简称勃力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2020)苏0206民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建桦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.窗户、地坪基础、钢结构材料价格都应该重新认定，相应价款一审认定不当。窗户和地坪基础运费在鉴定初稿中有相应计价，后来未予认定没有依据，钢材应按照5500元/吨计算。2.保证金应予返还。2017年12月，勃力公司擅自对涉案工程接手施工，后也使用了厂房，应视为勃力公司认可工程质量，履约保证金应予返还。 勃力公司上诉请求：撤销原审判决，驳回建桦公司的一审全部诉讼请求。事实及理由：1.涉案工程未经竣工验收，不具备支付工程款条件，更不应返还保证金。2.即使需要支付工程款，折价后建桦公司应得工程款为5192513.97元，其公司已经超付，无需另行支付工程款。3.一审法院在认定工程款时既未考虑折价，也未考虑建桦公司违约等事实，完全违背事实。 建桦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令勃力公司支付工程款7386193.17元（8084461.73元+4701731.44元-540000元）；2.判令勃力公司返还保证金500000元；3.诉讼费、鉴定费由勃力公司负担。 一审法院认定事实： 一、合同签订及履行情况 2016年8月5日，建桦公司与勃力公司签订建设工程施工合同，勃力公司将位于无锡市惠山经济开发区××路××号的联合建造厂房、研发车间工程（包括厂房一及附属办公楼、厂房二、研发车间）发包给建桦公司。合同约定工程范围为厂房一面积7638平方米、研发车间面积5268平方米，合计12906平方米。工程包括土建、钢结构、水电，双方约定工程价款为固定总价10800000元，该10800000元系双方在建桦公司工程报价的基础上按下浮点数计算后得出。 合同约定付款方式：全部工程款3年付清，完成工程合格后第一年付60%，第二年付20%，第三年付20%。 合同约定缺陷责任期限自竣工日起计算24个月，质量保证金为扣留总价5%的保证金，质保金2年期满后退还50%，五年期满后退还全部。 合计约定计划开工日期2016年8月18日，完工日期2016年12月28日，工期为130日历天。 履约担保条款约定：承包人在开工前7天内提供600000元的保证金，并作为合同生效的条件，竣工验收合格无质量问题后全部返还。 2016年10月17日，建桦公司与***签订承包合同，将工程转包给了***，后工程正式开工。 2016年12月，建设工程施工合同进行了网上备案。同月，建桦公司与勃力公司签订建设工程施工合同补充说明，载明虽然勃力公司只办理厂房一与研发车间两个项目的施工许可，申报备案的总面积为12906平方米，但建设工程施工合同中双方约定10800000元的合同价款的实际施工面积应为15288平方米，施工范围为厂房一（包括办公楼）、厂房二、研发车间。 2016年12月22日，双方签订补充协议，约定厂房一增加面积787.35平方米，厂房二增加面积884.27平方米，增加项目的工程款按原报价基础（原施工合同计价基础）计算。因材料价格上涨，工程总价款增加380000元；增加部分的工程款根据进度款同步支付。关于工程款（进度款）付款方式：正负零完成后支付实际完成工程量的60%，2017年春节前支付实际完成工程量的60%，主体结构封顶后支付实际完成工程量的60%，竣工验收完成后支付实际完成工程量的60%。 2017年2月4日，建桦公司与***签订退场协议，约定***不再担任实际施工人，退出施工，***公司与***签订的承包协议作废，双方互不就承包协议向对方要求相关权益及补偿。 2017年8月29日，建桦公司与勃力公司再次签订补充协议，约定：1.***报备案的总面积为12906平方米，建设工程施工备案合同总价为10800000元，但根据双方实际约定，10800000元工程款施工总面积为15288平方米，后期增加工程的工程款按原报价基础计算。2016年12月22日考虑到材料价格上涨，勃力公司同意在总造价的基础上增加380000元。2.双方明确工程施工范围如下：上述合同总价（增加380000元和增加工程部分对应的工程款）包括图纸范围内土建工程、钢结构工程、水电工程、消防工程，图纸上标明或注明前述各工程的各项工序、工步、要求等均作为施工范围（绿化、市政工程除外）。3.建桦公司确保在2017年11月1日前完成全部工程的竣工，全部工程为15288平方米及增加工程部分，其中厂房二和增加工程部分在2017年12月15日前竣工（建桦公司施工期为45天）。勃力公司另补贴建桦公司300000元（弥补施工成本及材料上涨等一切因素），并且免于追究双方逾期竣工责任。***公司不能在2017年11月1日和2017年12月15日前完成全部工程竣工，勃力公司不再支付上述补贴300000元，建桦公司需另行承担逾期违约金（按每天1万元算），逾期超过20天，勃力公司有权解除合同，并要求建桦公司承担违约金500000元，建桦公司法定代表人对前述违约责任承担连带保证。4.为确保建桦公司在2017年11月1日和2017年12月15日前完成全部工程竣工，勃力公司同意在原补充协议中支付工程进度款的约定增加和变更下列付款：在2017年9月1日前，勃力公司支付1000000元；工程按序进行，实施到门窗安装结束后，勃力公司再支付300000元（三天内）；工程按序进行，实施到钢结构车间行车**装完毕，彩钢板进场后，勃力公司再支付300000元（三天内）。也就是在全部工程（15288平方米及增加工程部分）竣工前，勃力公司共再付1600000元，建桦公司不得以任何理由要求勃力公司再付款。工程拿到竣工验收合格报告后，工程款付款达到实际完成工程量的70%。勃力公司逾期支付，建桦公司可延期施工，另行承担逾期违约金（按每天1万元计算），勃力公司法定代表人对于前述违约责任承担连带保证。5、本协议所确定的事项、约定及变更约定外，其他约定按之前所签订的各协议等有效文件执行。***在该补充协议建桦公司公章右下方签名。 2017年12月25日，建桦公司离场，***公司作为业主方，接手工程组织了施工。 2018年3月20日，勃力公司向惠山建设局提交情况说明，投诉建桦公司拖延工期、管理混乱、没有整改质量无法保证等问题。 2018年3月21日，勃力公司向建桦公司发函，要求建桦公司履行施工义务，尽快竣工。3月26日，建桦公司向勃力公司回函，认为勃力公司未按约付款，且厂房二、厂房一增加部分、厂房二增加部分至今未办理规划手续，要求勃力公按约付款并尽快办理规划手续。 目前建桦公司未向勃力公司提供相关工程竣工验收资料，工程尚未验收。厂房一增加工程、厂房二、厂房二增加工程的规划许可证，目前勃力公司仍未取得。 二、鉴定情况 建桦公司申请对施工图纸内的工程以2016年7月作为基准时间点，以市场价格作为基准进行造价鉴定。后法院委托江苏建协工程咨询有限公司（以下简称建协公司）进行鉴定，建协公司出具鉴定意见，认为：1.本案的总评估鉴定价为17658973元，对应于双方所签合同价10800000元设计图纸所示范围内施工项目。2.建桦公司所施工项目的工程造价鉴定价格为8084462元。 勃力公司对该鉴定意见无异议，认为本次鉴定主要鉴定已完成工作量与总工程量的比例，并非对案涉工程进行工程造价的鉴定。建桦公司对于鉴定报告书不认可，认为还存在漏计算的项目共九项：1.厂房一、二增加面积1671.62元，该部分造价为920628元；2.未计算补充协议中约定的钢筋补差的价款380000元；3.未计算厂房二中钢结构改动的增加部分计763619.5元；4.未计算厂房一钢结构调整的154.705吨，计1107804.37元；5.未计算车间地坪基础运费（9838.8平方米、0.4米厚）计476198.4元；6.窗框已经安装了60%，应当计算553481.17元；7.驳岸工程已经完工，未计算50000元；8.垂直运输费需要补差价150000元；9.水电安装费用应当补差价300000元。上述漏算的项目共计4701731.44元，并提交2017年11月2日***与***签订的钢构件加工补充协议，认为在补充协议中由勃力公司、建桦公司担保钢筋按照5550元/吨的标准计算，勃力公司认为公司仅是担保方，并非合同的主体，不应就钢结构工程重新进行调价，之前双方签订的补充协议中已经就材料上涨的费用进行了约定。 审理中，建协公司的鉴定人员对于建桦公司提出的异议出庭**：1.本次鉴定依据委托书上的事项进行鉴定，增加的部分不在鉴定范围内；2.依据2020年7月9日的笔录，双方确认的基准点是2016年7月。2021年3月23日第二次现场查看之后，建桦公司提交了关于现场勘验后的回复说明，其中第六条对审计报告予以认可，与现在提出漏算的观点相矛盾，且亦未能提交相应证据予以证明。 后法院通知双方到庭再次核实，双方确认对于厂房一、厂房二增加部分的面积未进行鉴定，因此建桦公司申请补充鉴定，范围为车间一增加部分已完成至钢结构主体部分的造价和车间二增加部分基础及整个车间二至整个钢结构主体造价。建协公司再次出具补充鉴定报告书，鉴定意见认为双方对于做至何种程度存在争议，因此分别说明：1.厂房车间一车间基础增加三跨造价为65362.42元；厂房车间仅增加三跨主体钢结构造价为189364.47元；厂房二车间基础增加三跨造价为51827.1元；厂房二车间主体钢结构（包含增加三跨）造价为585566.42元，四项合计的鉴定价为892120元。勃力公司对于车间一、车间二基础增加的两部分费用65362.42元和51827.1元无异议，但认为两个车间的钢结构部分没有施工，同时认为钢结构部分的用料应为Q345B级钢材，建桦公司未能提交质量证明文件，对现场使用的材料型号有异议。建桦公司坚持认为两个车间的增加面积及钢结构主体价格应当为920628元。在补充鉴定报告中建协公司再次对建桦公司提出的其他异议作出了答复，认为就窗户方面的事项在2021年3月23日现场确认单中已经明确，不再重复，双方同意的鉴定基准点以2016年7月无锡市工程管理协会发布的信息价执行，无信息价的参考无锡市相关材料的市场价格，对于建桦公司认为对钢材价格的异议不采纳。 法院询问建协公司能否采纳勃力公司抗辩按照比例折算工程款的意见，建协公司认为参照比例折算无事实依据。 三、付款情况 2017年1月11日，建桦公司向勃力公司支付工程保证金500000元。 勃力公司向建桦公司支付工程款合计5400000元。 四、建桦公司对于工程款的主张 建桦公司主张工程款7386193.17元（8084462元+4701731.44元-5400000元），勃力公司认为建桦公司已经施工完毕的工程总造价为（8084462元+65362.42元+51827.1元）×10800000÷17658973=5016024元，勃力公司目前已经超额支付工程款，因此无须再支付。 以上事实，由建设工程施工合同、承包合同、建设工程施工合同补充说明、补充协议、情况说明、鉴定报告书、发票及当事人**等证据在卷佐证。 一审法院认为：目前涉案工程基本完工，且建桦公司早已离场，因此建桦公司目前主张已经完成部分的工程款应予支持。本案工程经过第一次鉴定，工程造价为8084462元，双方对此无异议，予以确认。就车间一、车间二增加部分的工程造价双方进行了补充鉴定，但对于建桦公司做到何种程度存在争议，根据勃力公司的抗辩意见，其认为现场存在钢结构，但不认可钢材的型号，因此可以认定车间一、车间二已经做至钢结构部分，故对于车间一、车间二的补充鉴定意见892120元予以确认。建桦公司主张漏项中需增加按照双方两次补充协议中约定的增加380000元的工程款的意见，而在2016年12月及2017年8月双方签订的补充协议中均有增加380000元的约定，此次鉴定双方选择鉴定的基准日起为2016年7月，同时双方施工的分界面已经难以分区，因此该部分费用应当计算在工程价款之内，对于建桦公司该部分费用的主张予以支持；对于建桦公司主张要求调整钢结构部分的鉴定意见，法院认为双方在补充协议中已经明确增加材料上涨的费用380000元，而建桦公司提交的钢构件加工补充协议并非建桦公司与勃力公司之间的合同，鉴定机构又对于该项费用不计算在内做出了合理解释，对于建桦公司要求对钢结构调整价格的意见不予支持；对于建桦公司提出其他的异议因鉴定机构已经多次进行答复，同时建桦公司亦未再提交新的证据，对于建桦公司主张的其他工程漏项造价的主张不予支持。在工程没有全部完工情况下，鉴定机构根据建设行政管理部门颁发的定额取费标准核定工程价款最终确定工程价款符合鉴定的要求，建协公司对于本案无法采取折算比例计算工程款的答复符合本案实际情况，予以确认，对于勃力公司要求按比例折算工程款的抗辩意见不予采信。因此建桦公司施工完成部分的工程款应为9356582元，扣除勃力公司已经支付的5400000元，勃力公司还应当支付3956582元。 根据双方签订的建设工程施工合同对于履约担保条款的约定，只有在工程竣工验收合格无质量问题后才能全部返还保证金。建桦公司早已退场，工程未能全部施工完毕，也没有组织验收，无法确认是否存在质量问题，故建桦公司主张返还保证金没有事实依据，不予支持。 综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、勃力公司于判决发生法律效力之日起立即支付建桦公司工程款3956582元。二、驳回建桦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费67003元、鉴定费116470元，合计183473元，由勃力公司负担92050元，由建桦公司负担91423元。 二审期间，双方未提交新证据，本院经审理对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，窗户及地坪运费等费用问题，鉴定机构在鉴定过程中已经根据现场勘查的事实和双方在鉴定过程中所做的**，作出了合理认定，建桦公司要求对该两项费用重新认定的意见不成立，不予采纳。 关于钢材结算价格问题，建桦公司所依据的协议并非本案双方所签订，协议中勃力公司也未有按照5500元/吨与建桦公司结算钢材款的意思表示，故一审对此认定并无不当，建桦公司请求按照该标准认定钢材价格的意见，没有依据。 关于50万元履约保证金的返还问题，2016年8月5日的合同对此明确约定竣工验收合格无质量问题后全部返还，而建桦公司并未按照该合同约定施工完毕，工程质量也未经有关机关认定，故该笔50万元应暂不返还。 关于2016年8月5日施工合同工程款是否应折价问题，工程款折价与否的基本前提是工程量与合同价款确定且相互对应，而本案双方对于合同项内的工程总量有争议。建桦公司称，在确定合同价款时双方排除了部分工程项目，合同的附件有项目清单1080万元工程款应以项目清单工程量为准，而不是以图纸涉及的工程量为准。勃力公司称，本合同为总价合同，根据约定，1080万元合同价款对应的是图纸范围内的全部工程，并没有工程量清单。对此，本院认为，在双方对于工程价款对应的工程量范围有争议的情况下，应根据合同约定的体系解释确定工程量，根据合同约定，“合同文件组成及优先顺序：图纸优先于已标价工程量清单”，即图纸优先于已标价工程量清单；同时合同价格部分约定“合同价款中已包括完成设计图纸的全部内容”。据此，本案应以图纸确定的工程量为准，1080万元对应的是图纸范围内的工程量，勃力公司请求折算的意见成立。双方约定合同项内工程款为1080万元，鉴定金额为17658973元，建桦公司完成工程的工程款为8084462元，占工程量的45.78%，合同项内工程款应为5118204元【（10800000+380000）*45.78%】 对于2016年12月22日补充协议中增加工程计价问题，因为补充协议对增加工程量的价款约定不明确，本案工程并未实际完工，参照原合同价款结算的基础不成立，故补充协议约定的增加工程计价不应折算，以一审认定的892120元为准。 综上，建桦公司应得工程款总额为6010324元，扣除勃力公司已经支付的5400000元，勃力公司还应支付610324元。一审法院对工程款计算有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销无锡市惠山区人民法院(2020)苏0206民初632号民事判决； 二、无锡勃力包装材料有限公司于本判决发生法律效力之日起立10日内支付江苏建桦建设工程有限公司工程款610324元； 三、驳回江苏建桦建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费67003元、鉴定费116470元，合计183473元（建桦公司已经预交），由勃力公司负担68944元，由建桦公司负担114529元。二审案件受理费67003元，由勃力公司负担11720元，建桦公司负担55283元。 本判决为终审判决。 审判长　景　鑫 审判员　*** 审判员　孙　宏 二〇二二年六月十五日 书记员　曹　蕾