某某、江苏建桦建设工程有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏02民终6950号 上诉人（原审被告）：***，男，1963年7月16日出生，汉族，住无锡市锡山区。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（无锡）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏建桦建设工程有限公司，统一社会信用代码91320205554612201J，住所地无锡市锡山区东亭街道锡沪东路11-25、11-26号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：过成，江苏邦矩合律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人江苏建桦建设工程有限公司（以下简称建桦公司）合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初5991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由建桦公司承担。事实和理由：1、本案并非合同纠纷，其与建桦公司未签订任何建设施工合同（包括挂靠合同、承包合同等），其并非承包人或实际施工人，只是认识建桦公司起到介绍作用而已，挂靠人和实际施工人是***，工程款也都是***领取的，其与***不存在委托关系，故其不是本案的适格被告。一审法院既认为建桦公司与其直接发生法律关系，又认为其是受***的委托，存在矛盾，没有理清具体身份。2、其不是纳税主体，与建桦公司之间也未约定本案产生的税费由其承担，建桦公司被税务机关处罚产生的税收补交和滞纳金等事项系案外人虚开增值税发票的行为所致，其不存在故意或过失，所谓税务机关的询问笔录是建桦公司拿到办公室直接要求其签字，是建桦公司设计的陷阱，故其不应承担任何责任。而且，建桦公司的诉讼请求是支付垫付款，一审法院却判令赔偿损失，属于超裁。 建桦公司辩称：综合本案证据可以反映其与***之间存在挂靠关系，其因挂靠人***提供的虚开的增值税发票而遭受到税务处罚，并已实缴到账，此系其为挂靠人***承担的债务，有权向***进行追偿，该等权利并不基于合同约定而是出于法律规定。至于***与提供发票的案外人之间有何纠葛，与本案无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 建桦公司向一审法院起诉请求：1、判令***支付其垫付款92818.80元；2、***承担本案诉讼费、保全费、保全保险费。 一审法院认定事实：2016年1月15日，厚桥街道谢埭荡村村民委员会（以下简称谢埭荡村委）将谢更上围墙及水泥地坪新建工程（以下简称地坪工程）、2015年度谢更上村庄整治工程（以下简称整治工程）发包给建桦公司，为此由***代表建桦公司与谢埭荡村委签订两份建设工程施工合同，约定工程价款分别为145747.46元、86601.74元。 2016年9月28日，上述两项工程经审核确定审定价分别为160492元、94963元，合计255455元。***作为经办人在工程结算审定单上施工单位经办人处签字确认，并加盖建桦公司公章。 2017年1月18日，***将常州市厚硕物资有限公司（以下简称厚硕公司）开具的三张总金额为262200元的增值税普通发票交至建桦公司入账，发票中载明的货物名称为黄砂、水泥、石子。 2020年6月20日，国家税务总局无锡市税务局第一稽查局就厚硕公司虚开增值税普通发票一案对***制作询问（调查）笔录，***在笔录中陈述：其系建桦公司项目经理，该笔黄砂、水泥、石子业务是为了整治工程、地坪工程。2016年3月***让其根据工地上实际需要的量与**谈妥，由**提供黄砂、石子、水泥等材料，当时其未与**签订合同，只是口头约定，货物送到后由其负责验收。**给其三张发票，开具时间为2017年1月18日，合计金额262200元。发票交至公司后，法人对其说财务需要补全相关手续后才能付款，其就与**联系，但**无法联系，后得知**已因病去世。***否认主观上为抵扣、避税而虚开增值税发票。 2020年8月26日，国家税务总局无锡市税务局第一稽查局对建桦公司作出锡税一稽处【2020】195号税务处理决定书，其中查处违法事实：由厚硕公司开具的三份增值税普通发票（价税合计262200元）已由国家税务总局常州市税务局稽查局证实为虚开的增值税普通发票，建桦公司于2017年1月将上述3份增值税普通发票入账，发票金额262200元已计入主营业务成本，并在2017年度企业所得税汇算清缴时税前扣除。该处理决定书决定：追缴建桦公司2017年度企业所得税65550元，并对未按照规定期限缴纳的企业所得税，从滞纳税款之日起按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。 2020年9月9日，建桦公司补缴企业所得税65550元及滞纳金27268元，合计92818.8元。 本案审理过程中，经***申请，一审法院前往谢埭荡村委调查了解情况，谢埭荡村委工作人员陈述：整治工程、地坪工程由谢埭荡村委发包，当时村民***想做这两个工程，但没有资质，正好***以前也做过村里的工程，认识建筑公司可以借用资质、开票，故向***介绍了建桦公司，工地负责人、到村里拿工程款的是***，***就是到建桦公司去办手续，未参与现场施工。审理中，双方确认***与建桦公司不认识。 庭审后***代理律师向一审法院提交代理意见称：税务部门的询问笔录是由建桦公司预先打印好，由***在建桦公司所签，***从未见过税务局调查人员，该笔录不合法，不能因此确认补缴税款的真实客观情况；建设工程施工合同及工程结算审定单是工程做完后签的，***根本没有参与施工；谢埭荡村委知道***认识建筑公司，就叫***介绍建筑公司给***挂靠，此前***并不认识***，此后双方也没有联系，***与村委、***之间不存在任何合同关系。 一审法院认为：虽然***在庭审后再次发表意见认为税务部门的询问笔录不合法，但并未提供相关证据予以证实，该笔录应系***的真实意思表示。合同及工程结算审定单即便是后补的，也是得到了***的认可后签字，并不影响本案的事实认定。本案双方的争议焦点为：一、建桦公司与***存在何种法律关系；二、***应否承担建桦公司的补缴税款及滞纳金。 关于争议焦点一，一审法院认为建桦公司与***存在挂靠关系。理由如下：一、案涉建设工程实际不是由建桦公司施工，案涉两个工程是因为实际施工人没有资质而借用建桦公司的资质进行施工，对此双方均无异议，双方的争议仅在于挂靠人是否是***；二、根据双方当事人陈述，结合谢埭荡村委的陈述，在谢埭荡村委与建桦公司签订的建设工程施工合同、工程结算审定单中***都作为建桦公司委托代理人或经办人的身份签字确认，在税务部门对***制作的询问笔录中***承认其是建桦公司的项目经理，案涉三张发票也是由***交给建桦公司，在***与***二人中，只有***与建桦公司直接发生了往来；三、本案双方一致确认***所称的***与建桦公司不认识，谢埭荡村委亦陈述到建桦公司办手续的人是***，可见***并未直接与建桦公司发生法律关系，与建桦公司直接发生法律关系的人是***；四、假如***所述“***是受***的委托从第三人**处取得发票交给建桦公司”属实，同时***受***委托借用建桦公司资质亦属实，则***与***之间发生委托代理关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款之规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，现建桦公司选择受托人***主张权利，亦符合相关法律规定。因此，建桦公司与***之间存在挂靠关系。至于***与***之间究竟是何种法律关系，属***与***的内部纠纷，与本案无关，***可另行向***主张权利。 关于争议焦点二，双方应分担建桦公司的损失。理由如下：首先，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。根据上述法律规定，建桦公司向***出借资质是一种违法行为，建桦公司与***之间的挂靠协议无效，对此双方当事人均明知，故双方均存在过错；其次，案涉两个工程的审定价仅255455元，而***在工程价款审定之后交至建桦公司的三张建筑材料发票总金额就达262200元，已经高于工程价，而案涉工程的成本不可能只有黄砂、水泥、石子价款，不论是***还是建桦公司都应当明知案涉三张发票金额虚高，却仍然将三张发票入账，对此双方均存在过错。以上，一审法院认为对于建桦公司被税务部门处罚所遭受的损失，建桦公司与***应各自承担50%。 综上所述，***应向建桦公司赔偿46409.4元。建桦公司主张的保全保险费并非提起本案诉讼的必要费用，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第四百零三条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、***于判决生效后10日内向建桦公司赔偿46409.4元；二、驳回建桦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2120元，由建桦公司负担1060元，由***负担1060元。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为：建桦公司虽然以自己名义承接了案涉工程，但实际并未参与具体施工，仅是向他人出借资质，对“出借资质”通常认定为形成挂靠合同关系。从本案现有证据分析，挂靠关系中建桦公司的合同相对方应为***，理由如下：***与建桦公司之间虽未签订任何形式的书面合同，但***在××村委签订的建设工程施工合同上作为承包人建桦公司的委托代理人签字，在工程完工后的结算审定单上作为施工单位建桦公司的经办人签字，这与挂靠情形下一般由挂靠人对外经手签约、结算等重要事务的惯例相符，与***在税务机关询问笔录中自认是建桦公司项目经理身份亦吻合，相反，如果***仅是工程介绍人，如此深度参与不合常理，而且建桦公司与***所称“介绍”的实际施工人***既不认识也无往来，那么***与***之间是否有转包关系或隐名代理等其他关系，均不能约束不知情的建桦公司，故建桦公司有权向***主张权利。至于***对税务机关询问笔录提出的异议，无相应证据证明，且笔录系其本人签署，说明其当时对笔录中记载的内容是认可的，故可以采纳作为证据。 在挂靠合同履行过程中，***向建桦公司交付了三张建筑材料发票，建桦公司入账后被税务机关查实发票为虚开，由此导致建桦公司受到处罚。鉴于出借资质本身为违法行为，且双方明知三张发票金额高于工程总价仍作为成本发票处理，均存在过错，故一审法院对于建桦公司起诉追偿的垫付款，在认定挂靠合同无效的基础上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，判令无效合同的双方当事人建桦公司与***分担损失，于法有据，没有超越诉讼请求裁判。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费960元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　俞　彤 审判员　　*** 二〇二二年一月十九日 书记员　　***