徐州中天棉业集团有限公司与**、江苏铸辉市政建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事裁定书

徐州市铜山区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0312民初9327号

原告：徐州中天棉业集团有限公司，住所地徐州高新技术产业开发区第三工业园长安路7号——大成物流园。

法定代表人：李杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈顺利，江苏苏旭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李倩，江苏苏旭律师事务所律师。

被告：**，男，1981年3月10日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：管亚东，江苏管亚东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨钧智，江苏管亚东律师事务所律师。

被告：江苏铸辉市政建设有限公司，住所地徐州市铜山区铜山镇同昌西路169号。

法定代表人：孙保文，该公司经理。

原告徐州中天棉业集团有限公司（以下简称中天公司）诉被告**、江苏铸辉市政建设有限公司（以下简称铸辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中天公司的委托诉讼代理人陈顺利、李倩，被告**及其委托诉讼代理人管亚东、杨钧智到庭参加诉讼，被告铸辉公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告中天公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告向原告提供票面金额9190771元的建筑业发票或赔偿税款损失852692.75元，被告**承担上述责任，被告铸辉公司承担连带责任。2、本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2011年11月18日、2013年5月3日，中天公司与铸辉公司分别签订《建设工程施工合同》，约定由铸辉公司对中天公司的配载营业房进行施工。合同签订后，铸辉公司将施工项目转包给**个人，由**进行施工。中天公司已按照合同约定向铸辉公司支付了工程款，**也收到了相应工程款。收取工程款开具发票是承包人的义务，无论在合同中有无明确约定，承包方在收到工程款后都应当向发包方提供相应数额的发票，但二被告一直未向原告出具工程款发票。为维护原告合法权益，根据相关法律规定，特诉至法院，请求人民法院依法支持原告诉请。

被告**辩称，1、开具发票的行为属于行政法律关系而不是平等主体之间的民事法律关系，原告无权提起民事诉讼。2、根据国家税务总局发布的关于《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题》的公告的解读中指出，如果挂靠方以被挂靠方名义向受票方纳税人销售货物，提供增值税应税劳务或者应税服务，应以被挂靠方为纳税人，故开具发票的主体应为铸辉公司，被告**并非本案适格的主体。3、原告诉请损失没有事实依据。原告并未对其损失的实际发生承担证明责任，建设工程合同的专用条款中也没关于开具发票的约定。原告是以开具发票为由，故意阻碍生效判决的执行。综上，请求法院驳回原告对被告**的起诉。

被告铸辉公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月18日，原告中天公司（发包方）与被告铸辉公司（承包方）签订建设工程施工合同一份，约定工程名称为徐州中天棉业集团1-3#配载营业房，承包范围为1-3#配载营业房（甲方指定项目不做）图纸设计的全部内容，合同价款为693万元。2013年5月3日，原告中天公司（发包方）与被告铸辉公司（承包方）签订建设工程施工合同一份，约定工程名称为徐州中天棉业集团4#配载营业房，承包范围为4#配载营业房（甲方指定项目不做）图纸设计的全部内容，合同价款为235万元。2012年12月6日，被告铸辉公司（甲方）与**（乙方）签订工程项目实施承包协议书一份，约定工程名称为徐州中天棉业集团1#-3#配载营业房，工程造价为693万元，管理费支付为所有工程款必须汇入甲方账户，甲方在收到本工程款后，扣除甲方应收费用，余款十日内全部拨给乙方，由乙方支配本工程施工所产生的费用。合同签订后，被告**对涉案工程进行施工。后原告中天棉业要求二被告开具工程款发票未果，引发本案。

另查明，本院于2019年1月2日以（2019）苏0312民初24号立案受理**与铸辉公司、中天公司建设工程施工合同纠纷一案，**诉请工程款902771元及利息并主张**借用铸辉公司施工资质，以铸辉公司名义与中天公司签订建设工程施工合同。该案查明，涉案工程在2014年年初由**施工完毕，并交由中天公司投入使用。涉案工程款的支付方式为：中天公司将款项支付给铸辉公司，再由铸辉公司支付给**。该案本院认为，**借用铸辉公司的资质以铸辉公司的名义与中天公司签订了涉案的建设工程施工合同，**实际施工，铸辉公司与中天公司的建设工程施工合同因违反法律强制性规定应为无效。**实际收到工程款8388000元，尚欠其工程款802771元，该款项亦是中天公司欠付铸辉公司的工程款，中天公司应在该欠付工程802771元范围内承担责任。本院于2019年12月2日作出判决，中天公司支付**工程款802771元及逾期利息。后中天公司不服提起上诉，徐州市中级人民法院立案受理后，于2020年9月24日作出（2020）苏03民终3762号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，**向本院申请执行，中天公司向本院交纳案款91万余元，因本案诉讼过程中，中天公司申请保全了该案款中的86万元，**仅领取了未保全的剩余案款。

本案争议焦点：二被告是否应该承担开具建筑业发票或赔偿损失的责任。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案所涉事实及纠纷发生于民法典施行前，故应适用当时的法律规定。

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条，税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。《中华人民共和国合同法》第一百三十六条，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。该条规定的单证和资料包括商业发票。故开具发票既是税法上的义务，同时也是收款人对付款人的合同义务。本案中，即使建设工程施工合同中没有约定开具发票的义务，中天公司也有权依据上述法律规定要求开具发票。生效判决确认中天公司与铸辉公司的建设工程施工合同无效。工程建设过程中，铸辉公司作为资质出借方参与工程施工并收取工程款，**作为资质借用方实际施工参与施工并收取工程款，二被告均进行生产经营并取得收入，应共同向工程发包方中天公司出具发票并承担税款。被告**实际施工并收取工程款，却抗辩要求免除开具发票承担税款的义务，违反合同权利义务对等原则，本院不予支持。原告在本案中未垫付发票税款，损失尚未发生，本院对其主张的税款损失不予支持。

被告铸辉公司未到庭，视为对相应诉讼权利的放弃，由此带来的不利后果由其自行承担。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告江苏铸辉市政建设有限公司、**于本判决生效之日起十日内向原告徐州中天棉业集团有限公司开具票面金额为9190771元的建筑业发票并承担税款，税款金额以开具发票时税务机关核定的数额为准；

二、驳回原告徐州中天棉业集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12327元、保全费4820元，由被告江苏铸辉市政建设有限公司、**负担；公告费560元，由被告江苏铸辉市政建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　常江红

人民陪审员　　李光良

人民陪审员　　高钢龙

二〇二一年三月三十一日

书　记　员　　李　宽