徐州中天棉业集团有限公司与某某、江苏铸辉市政建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏03民终3762号

上诉人(原审被告)：徐州中天棉业集团有限公司，住所地徐州高新技术产业开发区第三工业园长安路7号—大成物流园。

法定代表人：李杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈顺利，江苏苏旭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄伟，江苏苏旭律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：**，男，1981年3月10日出生，汉族，住徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：李昌亮，徐州市铜山区张集中心法律服务所法律工作者。

原审被告：江苏铸辉市政建设有限公司，住所地徐州市铜山区铜山镇同昌西路169号。

法定代表人：孙保文，该公司总经理。

上诉人徐州中天棉业集团有限公司（以下简称中天公司）与被上诉人**，原审被告江苏铸辉市政建设有限公司（以下简称铸辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中天公司上诉请求：将本案发回重审或依法改判驳回**的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决中天公司向**支付工程款无任何依据。涉案施工合同是中天公司铸辉公司签订，中天公司的合同相对方是铸辉公司，铸辉公司与**签订承包合同，所以，**主张工程款的支付主体是铸辉公司。二、一审对涉案工程量、工程款的认定事实不清、证据不足。涉案工程量在实际施工过程中发生变化，未经过中天公司签字确认，工程签证未经双方当事人进行核对并认可，工程量无法确认。一审认为王得安自己手写的材料，可以作为双方结算工程价款的依据不正确的。首先，施工方未向中天公司报送涉案工程的结算材料，对于结算缺乏相关凭证；其次，王得安曾经是中天公司的工作人员，但中天公司也从未授权王得安代表中天公司对外结算；再次，中天公司未收到王得安书写的材料，更未审核同意。现一审仅凭王得安手写材料的复印件，直接认定该材料是工程结算单，系履行职务行为，明显错误。三、**作为无施工资质的个人，其签订的施工合同应为无效合同，无效合同应当扣除间接费。1.**作为无施工资质的个人，没有承揽工程的资格，其签订的施工合同违反法律规定，应为无效，**明知自己无施工资质仍与铸辉公司签订承包合同，违反法律规定，应承担相应后果。2.**无权主张发包人欠付承包人的全部工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的规定，**作为个人，并未取得建设工程施工资质，并未实际产生包括企业管理费、各种规费及保险费等间接费用，故不应计取以上费用。3.**并未缴纳税费，该部分不应获得支持。一审认为中天公司应当向铸辉公司支付工程款，这是基于合同的相对性，而铸辉公司作为施工方应当缴纳税款、提供发票；但是一审法院却认为税金应当支付给不具施工资质的**个人，显然该观点自相矛盾。**并未实际缴纳税金，该部分费用不应获得支持。四、**无权主张利息。涉案工程之所以迟延结算，是因铸辉公司一直未提供税金发票，工程尾款应当在开具发票后支付。至今，中天公司已经支付了绝大部分工程款，但是铸辉公司未提供一分纳税的发票，故**无权主张利息。

补充上诉事实和理由:1.一审认定**和铸辉公司是借用资质关系错误,实际上是铸辉公司和中天公司签订承包合同后,将工程项目转包给**。**和铸辉公司之间是违法转包关系。2.一审中,中天公司主张案涉工程未经竣工验收不具备结算条件，在合同无效情况下,实际施工人只有证明工程质量合格，才有权利主张工程价款。尽管涉案工程已经实际使用，但就主体结构工程和地基基础工程并不能排除实际施工人对工程质量的义务。3.铸辉公司在签订合同后没有施工也没有管理，**在违法承包后在没有资质的情况下进行施工。因此，工程价款中的管理费、利率、社保等各项费用没有实际发生，也没有法律保护的必要条件。4.本案工程款的支付流程是中天公司付给铸辉公司，铸辉公司再付给**，中天公司已经支付800多万元工程款。收取工程款后开具发票是承包方的义务，无论在合同中是否明确约定，承包方在收到工程款后都应向发包方提供相应数额发票。因此，铸辉公司应向中天公司提供发票，**应向铸辉公司提供发票。鉴于目前铸辉公司无人应诉，也无法由铸辉公司向上诉人提供发票，现在**主张工程欠款，且已付工程款也实际由**收取，应由**向中天公司提供发票。5.尽管施工合同是固定价款合同但对于变更部分应通过司法鉴定予以确定。

**答辩称：1.**实际施工人,有权要求中天公司支付工程款.2.案涉工程已装潢使用，且有中天公司出具的结算单，可以确认工程款的额。3.根据司法解释的规定,应当支付工程款利息。请求驳回上诉，维持原判。

**一审诉讼请求：支付工程款902771元及逾期利息（以902771元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年1月1日起计算至实际支付之日止）。

一审经审理查明：2012年11月18日，中天公司（发包人）与铸辉公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定中天公司将其公司1-3#配载营业房工程发包给铸辉公司，工程内容为1-3#配载营业房图纸设计的全部内容（除甲方指定项目不做），开工日期2012年11月18日，竣工日期2013年4月25日，合同价款6930000元。同日，双方签订补充协议，补充协议的主要内容包括：4、承包方签订合同后，三天内交付15万元的工程保证金，主体工程竣工验收合格后返还工程保证金；5、付款方式为：主体竣工验收合格后7日内按合同价款付至70%，工程全部竣工后按合同价款付至85%，工程竣工验收合格结算后按合同价款付至95%，预留合同价款的5%作为质保金，工程竣工验收合格之日起三年后15日内无任何质量问题付清全部工程款5%。6、合同价款执行固定价格，包工包料。7、如出现图纸变更按实际工程量结算。

2013年5月3日，中天公司（发包人）与铸辉公司（承包人）又签订建设工程施工合同，约定中天公司将其公司4#配载营业房工程发包给铸辉公司，工程内容为4#配载营业房图纸设计的全部内容（除甲方指定项目不做），开工日期2013年5月3日，竣工日期2013年10月15日，合同价款2350000元。同日，双方又签订补充协议，补充协议约定了交付工程保证金5万元及付款节点（同1-3号配载楼补充协议约定的付款节点相同）

2012年12月6日，铸辉公司（甲方）与**（乙方）签订工程项目实施承包协议书，约定甲方将中天公司1-3#配载营业房交由乙方施工，工程造价693万元，开竣工日期为2012年11月18日至2013年4月25日。乙方必须严格遵守法律法规，遵守公司的各项管理规章制度，严格按照国家工程验收施工规范及强制性标准实施施工，因本工程所涉及的一切债权、债务由乙方承担，若乙方因拖欠工人工资、材料款等导致他人起诉甲方的，乙方将按起诉金额的两倍价款作为名誉损失费用补偿给甲方。所有工程款必须汇入甲方账户，甲方在收到本工程款后，扣除甲方应收费用，余款十日内全部拨付给乙方，由乙方支付本工程施工所产生的费用。甲方的责任权利包括：甲方应为乙方无偿提供施工所需合法有效的企业资质、营业执照、法人委托等相关法律文件及资料；乙方在施工期间如需甲方建造师及项目部其他成员到工地参与施工时，工资及相关费用应由乙方负责（工资额由乙方与甲方及本人三方协商）。乙方责任权利包括：乙方在施工过程中因安全质量事故所发生的任何经济支出和责任均由乙方承担；乙方应积极维护甲方合法权益和商业信誉，服从甲方监管。

上述合同签订后，**组织人员进行涉案工程的施工，施工过程中亦发生了部分工程量变更。涉案工程在2014年年初由**施工完毕，并交由中天公司投入使用。此后，**与中天公司的工作人员王得安对涉案工程价款进行结算，并由王得安出具了结算明细5页，该明细载明：江苏铸辉市政建设有限公司，**施工队，1-4#配载楼工程结算情况：1、1-3#配载楼合同价693万元；2、4#配载楼235万元；3、1-2#配载楼合同价462万元，结算价456.8512万元，核减-5.1488万元；4、3-4#配载楼合同价466万元，核减项目-14.7027万元、核增项目10.9285万元，总核减-3.7741万元，结算价462.2259万元，1-4#总结算价928万元-8.9229万元=919.0771万元。该结算单还列明了具体增减的工程价款明细。中天公司的工作人员赵锐陈述**实际施工了1-4#配载楼，工程完工后，中天公司支付给**20万元工程款并要求**提供发票，但**没有实际提供发票。**在2016年和2017年找其索要过工程款，但因开具发票、屋面漏雨等原因未再支付工程款。中天公司的工作人员王得安亦陈述1-4#配载楼由**实际施工，涉案工程在合同约定的竣工日期之后的半年左右投入使用，其与**核对过工程量的增减项目，并确认**提供的结算明细系其与**核对工程增减时所书写，**在2年前找其索要过工程款。

另查明，涉案工程款的支付方式为：中天公司将款项支付给铸辉公司，再由铸辉公司支付给**。**主张已收到工程款8288000元，中天公司主张已支付给铸辉公司8388000元。

一审法院认为，一、关于涉案建设工程施工合同的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。**不具有建筑施工资质，根据其与铸辉公司签订的工程项目实施承包协议书，可以认定**借用铸辉公司的资质以铸辉公司的名义与中天公司签订涉案的建设工程施工合同，**实际施工完成了涉案合同约定的1-4#配载楼的工程施工。因此，铸辉公司与中天公司签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定，应为无效合同。

二、关于涉案工程价款是否具备结算条件。中天公司主张涉案工程未经验收亦未结算，**认为已经结算完毕。一审法院认为涉案工程已经具备结算条件且双方已经实际完成结算，具体理由如下：第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程已经由**实际完成工程竣工，中天公司已经接收该工程并实际投入使用，无论涉案工程是否竣工验收，都应视为中天公司认可涉案工程质量或自愿承担质量缺陷的风险，中天公司均应按照合同约定支付工程价款。

第二，中天公司工作人员王得安出具的工程价款结算明细应作为双方结算工程价款的依据。该结算明细系王得安与**在工程竣工后所出具，明确载明系**施工队工程价款，并对合同价款以及变更工程量的价款详细核对后所出具，能够体现双方当事人结算工程价款的真实意思表示，且中天公司在此后未再对该结算明细提出异议。中天公司虽辩称该结算明细未经公司审核确认，不能作为结算依据，但因王得安作为中天公司负责工程施工的工作人员，其在外观上有代表中天公司结算工程价款的职权，其出具工程结算明细单系履行职务行为，**有理由相信王得安出具的结算单系代表公司意思，中天公司是否审核该结算单不能对抗**，因此中天公司的抗辩理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。

三、关于工程价款如何确定。**主张应按照王得安出具的工程结算明细结算工程价款，中天公司主张应扣除企业管理费、利润、社会保险金、住房公积金、税金等费用。第一，涉案工程已经完工并投入使用，中天公司作为发包人应按照合同约定向铸辉公司支付工程价款。王得安出具的结算明细系根据合同约定以及工程量的变更核对后的结果，能够体现中天公司按照合同约定应付的工程价款。第二，**系借用铸辉公司资质实际完成涉案工程施工，其作为实际施工人有权要求发包人中天公司在欠付工程款范围内承担责任。中天公司在欠付铸辉公司工程款范围内承担责任，不会加重其义务，亦不损害其利益。第三，关于是否应该扣除企业管理费、社会保险金、税金等费用的问题。中天公司的结算价款中未明确上述各项费用的具体数额，即使明确该数额，上述各项费用作为工程价款的组成部分，也应该由中天公司向铸辉公司支付。**是否应该获取上述费用，取决于**与铸辉公司之间的约定，而铸辉公司与**的工程项目实施承包协议书中未明确约定应扣除的款项，所以中天公司主张扣除上述款项，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。如铸辉公司实际垫付或支出了上述费用，可以另行向**主张权利，本案中不予理涉。综上，**作为涉案工程的实际施工人，有权要求中天公司在欠付铸辉公司工程款范围内承担责任。

关于中天公司欠付铸辉公司工程款的数额。根据结算明单，双方结算的工程价款为919.0771万元。关于已付款项，**主张已收到工程款8288000元，中天公司主张已支付给铸辉公司8388000元，双方差距主要是因为中天公司在2013年11月中天公司支付给铸辉公司56.2万元，**认为该56.2万元包含10万元保证金。交付保证金系中天公司与铸辉公司之间的约定，**主张该56.2万元包含10万元保证金，但其并未提供证据证明其向铸辉公司或中天公司缴纳了10万元保证金，亦未能证明中天公司支付的56.2万元包含铸辉公司交付的10万元保证金，且中天公司对退还保证金10万元的事实亦不予认可，应由**承担举证不能的责任。故，认定**实际收到工程款8388000元，尚欠其工程款802771元，该款项亦是中天公司欠付铸辉公司的工程款，中天公司应在该欠付工程802771元范围内承担责任。

关于逾期利息。中天公司未按期支付工程款，应承担支付逾期利息的责任。涉案工程未经竣工验收便投入使用，根据赵锐及王得安的证言，涉案工程最迟在2014年投入使用，**主张从2018年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，未超出法律规定，对此予以支持。

四、关于是否超过诉讼时效。中天公司主张本案超过了诉讼时效。根据中天公司工作人员赵锐、王得安的证言，可以证实**在2014年、2016年、2017年均向中天公司主张过工程款，故其工程价款请求权并未超过诉讼时效，中天公司的该抗辩理由不能成立。

综上所述，**作为涉案工程的实际施工人，在涉案工程竣工并投入使用后，其可以请求参照合同约定支付工程价款，中天公司作为发包方，应在欠付铸辉公司工程款802771元承担责任并支付逾期付款利息。判决：一、中天公司于判决发生法律效力之日起十日内支付**工程款802771元及逾期利息（计算方式为：以802771元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利自2018年1月1日计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止的利息）。二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费13330元，公告费600元，合计13930元，由**负担1600元，由中天公司负担12330元。

二审期间，双方当事人均未提供新证据。

本院对一审判决查明事实予以确认。

本院认为：一、关于中天公司作为发包人，对**在本案中主张的工程款应否承担责任的问题。根据双方当事人陈述和中天公司在一审中申请赵锐、王得安的陈述，可以确定**系实际施工人。**主张其借用铸辉公司资质施工，并提供其与铸辉公司于2012年12月6日签订的工程项目实施承包协议书，根据该协议书的内容，铸辉公司将承包的案涉工程交由**施工，仅收取管理费，事实上，铸辉公司在收到中天公司支付的工程款后也即使转付**。因此，依据现有证据，一审判决确定**系借用铸辉公司资质并无不当。在**借用铸辉公司资质与中天公司签订案涉工程施工合同的情况下，**作为实际施工人有权就工程款主张权利，中天公司应对**在本案中主张的工程款承担清偿责任。

二、关于案涉工程款数额如何确定的问题。首先，根据中天公司在一审中申请赵锐、王得安的陈述，案涉工程已在2014年完工后投入使用。因此，涉案工程是否经竣工验收，都应视为中天公司认可涉案工程质量或自愿承担质量缺陷的风险。至于中天公司关于实际使用不能排除实际施工人对主体结构工程和地基基础工程质量义务的主张，根据司法解释的规定，实际施工人应当在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结果质量承担民事责任，但并非以此否定中天公司的付款义务。中天公司以此作为拒付工程款的理由，显然与司法解释的规定不符，本院对此不予采信。

其次，一审中，**提供由王得安书写的结算单照片打印件，王得安对结算单的真实性予以确认。虽然王得安认为还需要对结算单上报审核，但结算单中确定的项目明确具体，包括核减金额、增加金额，且中天公司亦未提供证据证明该结算单的内容存在不当之处。中天公司还主张并未授权王得安出具结算单，而根据王得安的陈述，其在工地负责施工。因此，依据现有证据，一审判决确认上述结算单作为认定工程款数额的依据亦无不当。

再次，中天公司已出具结算单确认工程款数额，应视为双方已经进行结算，且对应付款工程款数额没有异议。在此情况下，中天公司关于应扣减工程价款中管理费、利率、社保等各项费用的主张不能成立。

综上，虽然双方对于已付款中10万元是工程款还是退还保证金存在争议，但在一审法院确认欠付工程款数额为802771元，且**并未对此提上诉的情况下，本院对一审判决认定的欠付工程款数额802771元予以确认。

三、关于发票开具问题。根据建设工程施工合同的内容，并未约定开具发票系支付工程款的条件，因此，中天公司以未开具发票拒付工程款的理由不能成立。对于是否应开具发票，因不影响对本案诉争工程款的实体处理，本院不予理涉。如双方对此存在争议，可另行解决。

四、关于一审判决确定的逾期利息问题。因中天公司未按期支付工程款，应支付逾期利息。涉案工程已在2014年投入使用，而合同约定最后支付质保金的时间为验收合格之日起三年，因此，一审判决确定从2018年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息并不违反法律规定。

综上，中天公司的上诉主张均不能成立。一审判决认定事实清楚，使用法律正确，判决结果得当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费13330元，由上诉人中天公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　魏志名

审 判 员　汪佩建

审 判 员　汤孙宁

二〇二〇年九月二十四日

法官助理　方　耀

书 记 员　陈斯雅