江苏南源消防工程有限公司
江苏南源消防工程有限公司与倪静劳动合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终3713号
上诉人（原审原告）：江苏南源消防工程有限公司，住所地江苏省昆山开发区青阳南路90号，统一社会信用代码9132058357674335X4。
法定代表人：姜娟，总经理。
委托诉讼代理人：陈宜群，江苏六典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾凡，江苏六典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：倪静，男，1967年2月13日出生，汉族，住江苏省启东市。
上诉人江苏南源消防工程有限公司（简称南源消防公司）因与被上诉人倪静劳动合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初14083号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
南源消防公司上诉请求：双方签订了劳动合同，约定被上诉人从事上诉人客户单位消防系统保养全职工作，自2015年2月起，上诉人多次催告被上诉人返回公司正常上班，被上诉人拒不返岗，未实际提供劳动，应视为双方劳动关系事实解除。上诉人无需支付被上诉人工资40000元。请求依法改判上诉人无需支付被上诉人工资40000元；诉讼费由被上诉人负担。
倪静答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
南源消防公司向一审法院起诉请求：南源消防公司无需支付倪静工资40000元；诉讼费由倪静承担。
一审法院认定事实：南源消防公司、倪静于2014年9月24日签订《全日制劳动合同》，合同约定劳动期限为2014年9月24日至2015年9月23日，约定倪静从事的是南源消防公司客户单位正新橡胶厂区消防系统保养全职工作，薪资为5000元每月。倪静称其实际工作性质为对正新橡胶厂消防系统提供技术支持，并不需要每个工作日均至厂区，无需打卡也无进场证，入场需驻场人员带领，同时其仅在技术需要时与南源消防公司的全职驻场人员进行电话沟通并提供技术支持，倪静本人陈述去正新橡胶厂工作的次数一共是4次，2014年9月24日签订合同，当时南源消防公司接到正新橡胶厂的系统维护保养的工作，因为火灾报警系统比较特殊，不是所有消防公司都可以做，2014年9月25日第一次去正新橡胶厂查看报警系统；2014年10月1日-10月3日也去了正新橡胶厂；正新橡胶厂报警工作只有在过年之类放假的时候才可以做，第三次就是2015年2月17日、18日（阴历年29、30）去的，中间还有一次，因电路板烧坏去了一次，一共去了4次。
南源消防公司、倪静一致确认工资发放至2015年1月23日。
2016年6月24日，倪静向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付2014年9月24日至2015年9月23日期间工资差额40000元。该委于2016年8月19日作出仲裁裁决：南源消防公司在本裁决书生效之日起三日内支付倪静工资40000元。仲裁裁决为非终局裁决，南源消防公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，虽南源消防公司、倪静之间签订的劳动合同中注明系全职，但倪静实际出勤形式较自由灵活，可通过电话提供技术支持，并在需要时至工厂现场指导，且南源消防公司对倪静并未考勤记录、一审法院认为倪静实际系顾问性质的工作内容，其工作形式和时间不拘泥于合同约定之内容，故对南源消防公司陈述倪静系全职及工作地点在正新橡胶厂区的观点未提供证据证明，故一审法院不予采信。南源消防公司称倪静自2015年2月起未再提供技术咨询，但未能提供证据证明其有向倪静催告上班及倪静拒绝提供技术支持的相关证据。同时，南源消防公司亦未能提供相关证据材料证明双方劳动合同已经解除，据此，南源消防公司仍需支付2015年1月24日起至合同到期日的薪资，经核算，为8个月，每月5000元，共计40000元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，判决：南源消防公司于判决生效之日起十日内支付倪静工资40000元。案件受理费10元，由南源消防公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，双方虽签订了全日制劳动合同，但被上诉人的工作形式自由灵活，可以通过电话、现场指导等多种形式提供技术支持，结合上诉人未对被上诉人进行考勤的事实，一审法院确认被上诉人从事的是顾问性质的工作，并无不当。上诉人提供微信记录证明其在2015年2月后仍提供了技术咨询，被上诉人虽对微信的真实性不予认可，但未能提供证据证明其催告被上诉人提供技术咨询而被上诉人予以拒绝，亦未能提供其他证据证明系被上诉人的原因导致合同未履行。上诉人认为被上诉人未提供劳动，劳动合同事实解除的理由，依据不足，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江苏南源消防工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一七年六月五日
书记员 张 韵
