上诉人中建友安建工（集团）有限公司与被上诉人南京明慧创展建材有限公司以及原审被告南京弘硕建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏01民终610号

上诉人（原审被告）：中建友安建工（集团）有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道浦口大道****。

法定代表人：杨延安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈静，江苏君劭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李伟根，江苏君劭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京明慧创展建材有限公司，住所，住所地南京市浦口区顶山街道浦珠中路**div>

法定代表人：王明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢红，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。

原审被告：南京**建设工程有限公司，住所地南，住所地南京市浦口区星甸中街金星大厦**v>

法定代表人：毛大春，该公司总经理。

破产管理人：北京市中银（南京）律师事务所。

委托诉讼代理人：周支虎，北京市中银（南京）律师事务所律师，破产管理人工作人员。

上诉人中建友安建工（集团）有限公司（以下简称中建友安公司）与被上诉人南京明慧创展建材有限公司（以下简称明慧公司）以及原审被告南京**建设工程有限公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初2819号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中建友安公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审中，上诉人提交了2018年8月15日被上诉人的项目负责人王明签署的承诺书，承诺与上诉人关于江岸景城02地块商业1#、2#、3#楼项目已全部算清，如出现任何经济纠纷，愿意承担给上诉人带来的一切经济损失和法律责任。被上诉人认可王明是其项目负责人和该承诺书是王明出具的事实，声称该承诺书是王明迫于无奈在上诉人的单方要求下出具的，但并未提供相应证据，应当承担举证不能的不利后果。上诉人提交的2019年7月7日**公司负责人毛大春出具的确认书载明，毛大春已与中建友安公司结清工程款，就所涉项目，由此可以确认，上诉人与合同相对人**公司已经就转包工程结清了全部工程款项。二、一审判决判令上诉人对一审被告的工程款欠款承担连带清偿责任，属于适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在直接合同关系，鉴于上诉人与其合同相对人**公司之间已经结清案涉工作款，因此，被上诉人不存在可以突破合同相对性而向上诉人主张权利的事实基础和法律依据，被上诉人关于上诉人应当对**公司所欠付的工程款承担连带责任的主张不能成立。

明慧公司辩称：1、上诉人提交的2018年8月15日答辩人的法定代表人王明的承诺书，承诺的内容是涉案项目已经全部算清，并非是上诉人与答辩人之间的涉案工程款全部结清。虽然上诉人提交了2019年7月7日毛大春签字的确认书，但上诉人没有提供任何财务上的证据，能证明上诉人向毛大春、**公司及答辩人支付了全部的涉案项目的工程款。2、虽然上诉人与答辩人之间不存在直接合同关系，但上诉人作为总承包人将涉案工程违法转包给**公司，符合江苏省高级人民法院的相关规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

**公司述称，2018年12月14日**公司对南京市浦口法院依法裁定破产申请，并后续也指定了相应的管理人，但因**公司法定代表人毛大春及股东拒绝向管理人移交公司账册公章等材料，也不接听电话，上诉人所说的毛大春于2019年7月7日向其出具的确认书不具有相应的效力，毛大春向上诉人出具该确认书时**公司已经被法院裁定破产，毛大春不具有代表**公司作出相应确认的权利。

明慧公司向一审法院起诉请求：1、判令**公司、中建友安公司连带支付工程款170000元；2、判令**公司、中建友安公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年12月2日，南京帝业置业有限公司（甲方）与南京友安建筑工程有限公司（以下简称友安公司）签订合同，约定南京帝业置业有限公司将位于浦口区的“江岸景城”商业（乌江边际商贸城）1＃-3＃商业楼工程发包给友安公司施工，工程内容包括地基与基础工程、民用建筑土建及水电安装，合同包干价金额16180100元。

2011年12月15日，友安公司（甲方）与**公司的法定代表人毛大春签订建设工程施工内部承包合同，约定友安公司委托毛大春对“江岸景城”商业（乌江边际商贸城）1#-3#商业楼土建及水电安装工程进行施工，工程总造价16180100元。该合同同时约定：合同价款采用固定包干总价的风险承包合同方式，不再执行任何地方和国家有关人工工资及材料价格市场风险和政策性调价，以及工程延迟开工、工期顺延等风险；甲方收取乙方营业税金、企业所得税、企业管理税、附加税等共计8.01%，此费用在工程款批次中按建设单位付款比例扣回。

2012年9月3日，**公司与明慧公司签订外墙外保温施工合同，约定明慧公司以包工包料的方式承包江岸景城商业（乌江边际商贸城）1-3商业楼的外墙外保温工程，工程范围为外墙3mm岩棉板及保温砂浆保温系统材料及施工、原材料及保温系统检测；该工程保温系统含施工单价3mm岩棉板系统108元/㎡、保温砂浆系统62元/㎡；面积暂定7000㎡，合同总造价暂定500000元，具体工程造价以实际外墙保温展开面积为准。该合同同时约定：材料进场施工支付合同总价的10%，1、3号楼外墙施工结束付合同总价的20%，2号楼外墙保温施工结束付合同总价的20%，保温系统验收合格后付合同总价的20%，工程竣工验收合格决算后付至总价95%，余款5%保修金等壹年保修期结束三个月内付清；甲方委派张松为现场负责人，及负责双方的沟通、协调和本工程施工管理和监督工作；乙方委派王明为项目总负责，全面履行乙方的各项义务。该合同末页甲方代表人处有张松签名确认，乙方代表人处有王明签名确认，并加盖双方公司公章。

2018年8月16日，经南京市浦口区市场监督管理局核准，友安公司名称变更为中建友安建工（集团）有限公司。

2018年11月30日，南京高佳路桥工程有限公司向一审法院提出对**公司进行破产清算的申请。一审法院于2018年12月14日作出（2018）苏0111破申16号民事裁定书，裁定：“受理申请人南京高佳路桥工程有限公司对被申请人南京**建设工程有限公司的破产清算申请”。2019年4月17日，一审法院作出（2019）苏0111民破4号决定书，指定北京市中银（南京）律师事务所担任**公司的破产管理人。

一审庭审中，明慧公司提交乌江商务楼外墙保温面积清单复印件、费用报销审批单、结算清单等证据，证明：1、2012年12月5日，**公司的现场项目负责人张松确认涉案工程使用的保温砂浆面积为6037㎡，岩棉板面积为2299㎡；2、2013年7月，经涉案工程的项目负责人张松及**公司法定代表人毛大春确认，涉案工程的工程款为622586元；3、2015年11月4日，毛大春确认尚欠明慧公司乌江江岸景城1、2、3号楼外墙保温施工、材料费250000元，2015年11月14日之前所有相关收据、票据及合同条款全部作废，以本次结算为准。另，明慧公司陈述：涉案工程的总工程款为622586元，2015年12月14日经明慧公司与毛大春以及中建友安公司的工程师成兴才友好协商，去掉尾数22586元后，三方确认总工程款600000元，截止起诉时明慧公司已收到**公司支付的工程款430000元，尚欠170000元未支付。**公司对明慧公司提交的乌江商务楼外墙保温面积清单的真实性不予认可，对其他证据的真实性不持异议，**公司认为毛大春拒不配合管理人工作，导致管理人没有接管**公司公章，也无法核实毛大春签字的真实性，明慧公司亦未提交**公司曾向其支付工程款的相关证据，因此管理人对**公司与明慧公司之间是否存在建设工程施工合同并进行结算无法核实。中建友安公司认为上述证据与中建友安公司无关，无法确认。

中建友安公司提交确认书、承诺书等证据，证明：1、2019年7月7日毛大春确认：“关于‘江岸景城’商业（乌江边际商贸城）1#-3#商业楼项目，毛大春已与中建友安建工（集团）有限公司（原南京友安建筑工程有限公司）结清工程款，就所涉项目，中建友安建工（集团）有限公司不再欠付我工程款项”；2、2018年8月15日明慧公司的项目负责人王明签署承诺书，承诺与中建友安公司关于江岸景城02地块商业1#、2#、3#楼项目已全部算清，如出现任何经济纠纷，本人愿意承担给南京友安建筑工程有限公司带来的一切经济损失和法律责任。另，中建友安公司陈述：毛大春与友安公司之间签订合同系履行职务行为，代表**公司与友安公司之间发生合同关系；涉案工程已于2012年6月验收合格并交付使用。明慧公司质证认为：1、确认书是毛大春出具给中建友安公司的，与明慧公司无关，不能排除中建友安公司对明慧公司的付款责任；2、承诺书是王明迫于无奈在中建友安公司的单方要求下出具的，不写中建友安公司就不支付工程款。**公司认为：1、确认书的形成时间为2019年7月7日，系毛大春在**公司被法院裁定受理破产申请后签署的，因此毛大春签订确认书的行为并不能代表**公司；2、对承诺书的真实性无异议，该证据可以证明明慧公司与中建友安公司之间就工程款已经结清，明慧公司向**公司主张工程款没有事实与法律依据。

2020年8月13日，一审法院向张松了解涉案工程的相关情况并出示外墙施工保温合同、乌江商务楼外墙保温面积清单、报销审批单等证据，张松陈述：在进行涉案工程施工时，我是**公司聘用的项目负责人，与**公司签有劳动合同，**公司为我缴纳社会保险，我于14年初即该项目结束后辞职离开了**公司；外墙施工保温合同是我和明慧公司的王明拟定了框架，毛大春在审核内容后由我代表签字并加盖了**公司公章，我是该工程的项目负责人，代表**公司；乌江商务楼外墙保温清单是当时**公司为涉案项目雇佣的施工员王良玖统计并书写的，由我本人签名确认工程施工面积；报销审批单备注栏中的内容是我书写的，签名也是我本人签的，由毛大春审核签名，其中“原件在会计进帐”字样是毛大春书写的，报销审批单及面积清单原件应该都在**公司；涉案工程的工程款支付情况我不清楚，是明慧公司直接和毛大春谈的，**公司与中建友安公司之间是什么关系我也不清楚，我只知道项目是由**公司具体施工的，工地上挂的是友安公司的牌子。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

本案中，中建友安公司承接了江岸景城商业（乌江边际商贸城）1#-3#商业楼工程后，以签订内部承包合同书的方式将上述工程转包给**公司的法定代表人毛大春，中建友安公司与毛大春签订的建设工程内部承包合同因违反法律禁止性规定，应认定为无效。**公司将其中的外墙外保温工程分包给明慧公司施工，属违法分包，因此明慧公司与**公司签订的外墙外保温施工合同应为无效。因中建友安公司作为涉案工程的总承包方确认工程已经竣工验收合格并实际交付使用，明慧公司亦提交证据证明经**公司派驻涉案工程的现场负责人张松确认保温砂浆的施工面积为6037㎡，岩棉板的施工面积为2299㎡，故涉案工程的总工程款应为622586元（6037㎡×62元/㎡+2299㎡×108元/㎡）。庭审中，明慧公司同意按600000元结算工程款，并认可**公司已支付工程款430000元，故**公司尚欠明慧公司工程款170000元未付。因**公司已进入破产清算程序，故一审法院确认**公司欠付明慧公司工程款170000元。

中建友安公司承接江岸景城商业（乌江边际商贸城）1#-3#商业楼工程后，以签订内部承包合同书的方式将该工程转包给毛大春，后由**公司与明慧公司签订合同，将该工程中的外墙外保温工程分包给明慧公司施工，结合毛大春的**公司法定代表人身份，应当认定毛大春系代表**公司与中建友安公司签订内部承包合同，涉案工程的实际承包人为**公司。中建友安公司将江岸景城商业（乌江边际商贸城）1#-3#商业楼工程非法转包给**公司，应对**公司欠付明慧公司的工程款承担连带清偿责任。

关于中建友安公司辩称，中建友安公司已经支付了全部工程款，且与明慧公司达成书面协议，故即使有其他款项没有结清，也与中建友安公司无关。一审法院认为，从中建友安公司提交的承诺书载明的内容来看，王明承诺与中建友安公司关于江岸景城02地块商业1#、2#、3#楼项目已全部算清，并无结清全部工程款的意思表示，中建友安公司主张已经支付全部工程款证据不足，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认被告南京**建设工程有限公司欠付原告南京明慧创展建材有限公司工程款170000元；二、被告中建友安建工（集团）有限公司对南京**建设工程有限公司的上述欠款承担连带清偿责任并于本判决生效之日起五日内给付原告南京明慧创展建材有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费3700元，由**公司、中建友安公司负担。

二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。

上诉人中建友安公司主张其已与**公司结清了全部工程款，应当提供结算的依据和付款凭证，但中建友安公司未能提供。其主张以明慧公司的项目负责人王明签署的承诺书证明其已结清工程款，但又认为其与明慧公司并非合同相对人，明慧公司不存在向其直接主张的依据，上述主张存在一定的矛盾。上诉人还提交了2019年7月7日**公司负责人毛大春出具的确认书，但2018年12月14日**公司已由法院裁定进入破产程序，破产管理人陈述毛大春对此不予配合，上诉人提供的毛大春出具的确认书不能作为结清工程款的证明。

综上所述，上诉人中建友安公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3700元，由上诉人中建友安公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙伟

审判员　　龚震

审判员　　王路

二〇二一年三月二十九日

法官助理高婷

书记员汪海燕