广州大来隔断实业有限公司与连云港久和建筑装饰工程有限公司买卖合同纠纷2015民二终2144二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2015)穗中法民二终字第2144号

上诉人（原审原告）：广州大来隔断实业有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区。

法定代表人：余润朝，该司董事长。

委托代理人：***，广东沁森律师事务所律师。

委托代理人：赖文扬，广东沁森律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：连云港久和建筑装饰工程有限公司。住所地：江苏连云港市连云港经济技术开发区。

法定代表人：***。

上诉人广州大来隔断实业有限公司（以下简称“大来隔断”）因与被上诉人连云港久和建筑装饰工程有限公司（以下简称“连云港久和建筑”）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院(2015)穗荔法民二初字第1736号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年5月12日，大来隔断（合同供货方）与连云港久和建筑（合同***）签订《活动隔断购货合同》，约定项目为红双喜大酒店，产品名称为“大来DALAI”牌活动隔断,订货总额为34200元,最终按报价单根据实际完成量结算；付款方式为（1）连云港久和建筑自合同签定日起2个工作日内一次性付给大来隔断订货货款17100元作为首期预付款，（2）自大来隔断将门板运到施工现场，连云港久和建筑应在收到大来隔断验货通知书2个工作日内进行抽样拆包验货工作，如超过时间，应视为连云港久和建筑默认大来隔断产品符合要求，连云港久和建筑应于验货日起2个工作日内一次性付给大来隔断第二期货款15390元，（4）当大来隔断将隔断吊装及调试完毕，连云港久和建筑应在当天签定隔断工程移交书，在5个工作日内对未安装制作装饰面的隔断进行单项验收工作并签署验收合格确认书，如超过规定时间，连云港久和建筑未有提出书面异议的情况下，直接开始进行隔断饰面装修的，或者直接投入使用的，应视为连云港久和建筑默认大来隔断安装的产品全部验收合格，连云港久和建筑应在3个工作日内按结算后金额付给大来隔断全部货款，（5）大来隔断在收齐全部货款后一次性向连云港久和建筑提供全额正式发票。合同质保期条款中约定，自验收合格确认书签定之日起，质保期限为一年。合同还约定，任何一方违反本合同相关条款内容或单方面取消合同，均需向对方支付合同总额30%的违约金，以及约定了管辖条款等其他内容。

合同签订后，大来隔断完成了交付货物及安装产品的义务，连云港久和建筑于2009年5月13日支付了17100元，于2009年6月12日支付了14000元，共计付款31100元，大来隔断于2010年1月11日开具增值税发票，写明货款交易额为33250元，连云港久和建筑尚欠货款2150元未付给大来隔断。

大来隔断委托律师于2015年6月25日通过EMS向江苏省连云港市连云港经济技术开发区中云诸朝南巷12号邮寄律师函，向连云港久和建筑催收欠款。未果，故成诉。庭审中，大来隔断述称涉案货物于2009年年底时已经装吊和调试完毕。

大来隔断向原审法院提起诉讼，请求判令：1、连云港久和建筑向大来隔断支付款项3100元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率给付逾期履行的利息（计至法院判决还款之日止）；2、连云港久和建筑向大来隔断支付违约金3100元；3、连云港久和建筑承担本案受理费。

原审法院认为，大来隔断、连云港久和建筑之间的《活动隔断购货合同》，是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规禁止性规定，故合同依法成立有效，双方应严格履行合同义务。大来隔断已经完成交付货物及安装的义务，连云港久和建筑拖欠货款，其行为确实违反了合同约定。连云港久和建筑提出大来隔断的起诉超过诉讼时效，大来隔断则主张依据合同约定，连云港久和建筑应当在签署工程隔断移交书和工程验收合格书后支付货款，但连云港久和建筑一直没有签署工程隔断移交书，大来隔断于2015年5月份才发现连云港久和建筑已将隔断投入使用，故大来隔断之起诉没有超过诉讼时效。原审法院认为，双方在合同中明确约定了支付最后一期货款的时间为：连云港久和建筑签署验收合格确认书，连云港久和建筑直接开始进行隔断饰面装修的，或者直接投入使用的，应视为连云港久和建筑默认大来隔断安装的产品全部验收合格，连云港久和建筑应在3个工作日内按结算后金额付给大来隔断全部货款，即使如大来隔断所言，连云港久和建筑拖延没有签署上述移交书，但在大来隔断已于2009年年底时完成涉案货物的装吊和调试，连云港久和建筑拒绝签署验收确认书，大来隔断即应知道自身权利受损，且工程已经完工多年，大来隔断没有积极行使合同收款的权利，并称其至2015年才发现连云港久和建筑已经将隔断投入使用，有违商事活动中追求利益以及效率的原则，其主张不甚合理。大来隔断现事隔五年向连云港久和建筑发出律师函及提起诉讼催讨货款2150元，确实超过诉讼时效，连云港久和建筑的该项抗辩意见有理，原审法院予以采纳，据此依法驳回大来隔断的诉讼请求。连云港久和建筑经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法作出缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，于2015年10月13日作出如下判决：驳回大来隔断的诉讼请求。本案受理费25元，由大来隔断负担。

判后，上诉人大来隔断不服上述判决，向原审法院提起上诉称：一、原审法院关于大来隔断基于债权而提出诉讼请求的认定是错误的。实际上，大来隔断请求支付货款金额3100元及违约金的本质是请求返还财产的相应价值，是基于物权的行使而提出的要求。1.涉案货物的所有权仍属于大来隔断，大来隔断有权要求返还原物。依据双方签订的《活动隔断购货合同》第七条第3款规定，连云港久和建筑在未全部支付货款前，该工程活动隔断所有权归大来隔断所有。本案中，连云港久和建筑至今未支付全部货款，故大来隔断仍是货物的所有权人，连云港久和建筑未付清货款，则大来隔断有权要求返还原物。2.因涉案货物是不可替代的特定物，“返还涉案原物”已无可能，且不利于社会资源的合理使用以及不符合资源节约的原则。本案中，涉案货物是为连云港久和建筑量身定做的，即是大来隔断为连云港久和建筑特别制作的，该批货物是特定物，不具可替代性，返还涉案原物已无可能。若要求连云港久和建筑拆卸下来返还原物，一则该特定物，不具返还价值，二则，返还原物，不利于社会资源的合理利用，同时，返还原物所产生的拆卸、运输等费用，也不利于节约社会资源。3.既然返还原物不现实、也不可行，则按原合同约定价格标准，要求连云港久和建筑折价补偿给大来隔断，显得合情合理，应得到支持。二、本案并不适用“诉讼时效”的规定。涉案货物的所有权，没有转移给连云港久和建筑，既然大来隔断仍是所有权人，大来隔断行使物权（要求返还涉案货物），则根本不适用诉讼时效的规定。三、退一步，即使本案按债权处理，亦不存在已过诉讼时效。1.涉案工程一直未予验收，则，要求支付剩余货款的条件仍未成就，则不能开始计算诉讼时效。2.大来隔断是起诉前三个月左右才发现连云港久和建筑将涉案工程实际投入了使用，则要求支付货款的诉讼时效亦未超过。如果连云港久和建筑认为大来隔断早已知晓实际使用，则连云港久和建筑应当提供相应证据予以证明，否则其应承担举证不能的不利后果。四、原审法院没有行使释明权，也未确认当事人主张的法律关系与法院认定的不一致，更未依法告知，属程序不合法。本案中，大来隔断的诉求是作为物权的权利人而提起诉讼要求补偿的，并非基于债权人而提起诉讼，但原审法院却将支付货款及违约金的诉求认定为债权请求权。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案的法官并没有向大来隔断行使释明权，告知可变更诉讼请求，原审程序不合法。大来隔断二审请求判令：1、依法撤销原审判决，支持大来隔断在一审中提出的诉讼请求。2、连云港久和建筑承担本案一审、二审全部诉讼费用。

被上诉人连云港久和建筑经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。

本院认为：本案为买卖合同纠纷。涉案《活动隔断购货合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：大来隔断的起诉是否超过法定诉讼时效期间。对此，本院认为：第一，大来隔断以连云港久和建筑拖欠其货款为由提起诉讼，要求连云港久和建筑支付剩余货款。大来隔断并未在本案以连云港久和建筑未付清货款为由，主张行使所有权保留条款。双方于本案纠纷性质，为货款支付问题的债权纠纷，故在大来隔断货款债权保护期限问题上，应当适用诉讼时效制度的相关法律规定。第二，《活动隔断购货合同》明确约定，连云港久和建筑未有在约定时间内提出异议，直接开始进行隔断饰面装饰或投入使用的，应当视为大来隔断产品全部合格，连云港久和建筑应在3个工作日内按结算后金额付给大来隔断全部货款。双方均未提交证据证明连云港久和建筑就涉案隔断质量问题提出异议，且大来隔断明确涉案隔断货物已于2009年年底时吊装和调试完毕。因此，连云港久和建筑虽未签署验收合格确认书，但双方的实际行动已表明涉案货物实际验收合格并投入使用，故合同约定的全部货款支付条件已经成就。大来隔断在连云港久和建筑未按约定期限支付剩余货款的情况下，未有证据证明其曾就涉案债权向连云港久和建筑主张过权利，至其于本案提起诉讼之日，大来隔断债权已超过法定诉讼时效期间。本院对大来隔断的上诉请求和理由不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人大来隔断的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人广州大来隔断实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员汤瑞

二〇一六年二月二十二日

书记员***

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