南京贤坤装饰工程有限责任公司、某某追偿权纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖15民终807号

上诉人（原审原告）:南京贤坤装饰工程有限责任公司，住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路20号，统一社会信用代码91320106682524492C。

法定代表人：杨学锦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：殷柱海，江苏宁昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵颖，江苏宁昂律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1985年6月4日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。

委托诉讼代理人：丁剑英，江苏志仁律师事务所律师。

上诉人南京贤坤装饰工程有限责任公司（以下简称贤坤公司）因与被上诉人***追偿权纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初3601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，贤坤公司的委托诉讼代理人殷柱海、赵颖，***的委托诉讼代理人丁剑英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贤坤公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判。2.判令被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一审法院认定本案的基本事实不清，由此作出的判决是错误的。2018年10月29日，上诉人和被上诉人之间签订了《外墙涂料劳务施工承包合同书》、《外墙保温劳务施工承包合同书》，由上诉人将其承包装修的合肥招商雍华府19C地块项目高层的涂料、保温劳务分包给被上诉人施工。双方约定了权利义务，特别明确由上诉人向被上诉人支付工程款后，被上诉人承诺必须优先支付农民工工资（见合同的第3.2.9），并且明确约定结算价格和方式。庭审中被上诉人称该分包合同无效，上诉人认为即便合同无效，但不代表合同的内容全部无效。本案中因被上诉人收到上诉人支付的工程款后未及时向农民工支付工资，上诉人根据行政规定代被上诉人进行了垫付。一审第一个焦点为对账单能否作为上诉人和被上诉人之间的工程的结算依据。该对账单明确了2018年工程结算以及支付的费用总额，并且由被上诉人签字确认，被上诉人也当庭自认对账后未再继续施工，足以说明该对账单可以作为双方之间对案涉工程费用的结算依据。根据结算，案涉项目总工程劳务费为1362557.27元，一审法院实际也认定了该对账单能够证明双方的工程量及费用。第二个争议焦点是被上诉人是否存在垫付或超付工程款1168270元，一审法院在事实认定上是错误，完全忽略了其对第一个争议焦点的分析和认定。根据双方合同约定，此工程劳务费包括农民工工资，而不是被上诉人的工资。无论分包合同有效与否，上诉人支付给被上诉人的总工程劳务费其应该向农民工进行支付，如果被上诉人不支付，其应该将农民工工资返还给上诉人。而被上诉人既不支付农民工工资，又不返还给上诉人，其占用的该费用没有法律依据。根据双方对账单显示“合肥19项目外墙涂料”、“合肥19项目保温”、“昆山金鹰项目”、“兰溪谷三期”、“镇江北固四期”、“招商G17项目”、“马群语山”、“禄口二期”、“招商G16项目”，并且在该对账单上明确了各个项目分别应该支付工程劳务费用，其中案涉的两个工程劳务费用是1362557.27元，共计应当支付被上诉人3339507.78元工程劳务费。而实际上，上诉人支付了3790000元，有书面的支付凭证，被上诉人也予以认可，其未提出过上述支付款项并非对账单确认的款项。如被上诉人认为该支付款项是2017年应当支付的，或者说是对账单项目之外的工程劳务费，但被上诉人并未提出此类异议，足以说明对账单上的金额是对对账单里所有项目的汇总，包括案涉工程上诉人支付给被上诉人3790000元里面，并不是指1847800元包含三个项目的工程劳务费。一审法院明显是对事实认定错误。

***答辩：1.根据一审判决，如对一审判决不服提出上诉的应向六安市中级人民法院上诉，本案上诉人是向六安区人民法院上诉的，所以被上诉人认为上诉人没有依法进行上诉，一审判决已经生效；2.被上诉人认为事实清楚，证据充分，裁判结果正确，假如上诉人已经上诉，也应当驳回；3.上诉人上诉状中陈述的并非事实，前后矛盾，故意混淆事实和偷换概念，一审法院已经认定是无效证据，无任何证据证明其已经超额或替被上诉人垫付了工人工资，理由：（1）上诉人与被上诉人签订的两份合同违反了法律强制性规定，属无效合同，除有关争议条款之外应当自始无效，并非上诉人陈述的部分有效；（2）上诉人在上诉状中陈述根据行政规定垫付工人工资和庭审中陈述的也是相互矛盾的，上诉人将企业义务和政府职能混淆；（3）上诉人在上诉状中陈述的两方关系融洽，过完春节后继续合作，多付部分来年可以扣除。该陈述与事实恰恰相反，过完2019年春节后上诉人禁止被上诉人进入施工现场，并于2019年3月12日已经向南京市浦口区人民法院起诉，其陈述多付了部分资金，按照此道理在起诉时就应当一并起诉，这与事实和常理也是不符的；4.上诉人故意混淆合肥滨湖C19项目的对账与其一审提供的证据三2018年对账单，一审判决在陈述中将合肥滨湖项目与整个对账单是分开陈述的，从而间接的认定了该对账单是无效的，被上诉人认为该对账单是一个整体证据，分开陈述容易造成误解，基于一审法院实事求是的判决了被上诉人不承担任何义务，所以被上诉人也没有上诉。被上诉人再次强调，该对账单错误较多，金额相差40-50万，该证据是一个整体证据，不存在部分有效的假象，上诉人故意将合肥滨湖项目部分数据与整个对账单分开是掩盖非法证据的事实。被上诉人认为一审以此驳回上诉人诉讼请求是正确的，上诉人和被上诉人存在多个工程项目工人工资未结算的情况下上诉人并无证据证明其结清了其他工程项目的工人工资，也没有证据证明本案涉案工程项目工人工资，而支付工人工资是上诉人的义务，不存在垫付的事实。

贤坤公司向一审法院起诉请求：请求判令1.被告向原告返还1168270元劳务费及利息（利息从2019年3月6日起至实际付清欠款之日止按同期银行贷款利息计算）;2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院审理查明：2018年10月29日，原、被告签订《外墙涂料劳务施工承包合同书》、《外墙保温劳务施工承包合同书》各一份，约定原告将合肥市滨湖新区包河大道与南京路交叉口东北角“合肥滨湖19C地块项目外墙涂料劳务施工工程”、“合肥滨湖BH19C地块项目1#5#楼高层外墙保温劳务施工工程”（即招商雍华府19C项目）分包给被告，由被告组织工人进行施工,外墙涂料劳务工程工期自2018年7月5日至2019年3月30日、外墙保温工程工期自2018年9月20日开始，合同实行闭口含税综合单价，等等。除上述工程外，原、被告之间就“昆山金鹰项目”“镇江北固四期”“招商G17项目”“马群语山”“禄口二期”“招商G16项目”“正荣”“兰溪谷零星项目”等也存在保温及外墙涂料劳务施工关系。上述劳务施工过程中，原告陆续向被告支付了部分劳务费。2019年1月28日，双方对2018年原告班组劳务工程款进行了对账，对账单对包括上述所有工程在内的总工程款、应付工程款、已付工程款等作出了约定（经本院对各项数据进行计算，计算结果存在较大出入），其中确定合肥滨湖19C地块的工程款小计1362557.27元；另外，针对对账单约定的“2018年底应付工程款1847869.55元”，被告于对账当天出具收条一张，称“今收到南京贤坤装饰有限公司工程款1847800元，所做昆山金鹰、兰溪谷、合肥C19，以上收到工程款保证发到工人工资、以银行到账信息为准”；自此，被告在合肥滨湖19C地块未再继续提供劳务。2019年1月29日至2019年2月2日原告通过案外人张春桃、南京一意建筑劳务有限公司陆续向被告付款201万元。2019春节后，被告工人到政府部门讨薪，原告在经合肥市滨湖新区建设领域农民工维权联合办公室督办、以及被告出具“情况说明”（2019年3月6日作出）书面确认“从2018年6月到2019年1月27日由本人牵头带工人在招商雍华府项目干保温和外墙涂料，施工单位南京贤坤装饰有限公司签了施工合同，目前仍有工资1168270元整。此本人证明证实，如处理结束合肥招商雍华府工地农民工工资全部结清。以工人收到工人工资为准”的情况下，自2019年3月20日至2019年4月26日又陆续支付工人工资合计1168270元。

一审法院认为，本案争议的焦点是1、对账单能否作为原、被告之间所有工程的结算依据；2、是否存在垫付或超付工程款1168270元的事实。关于焦点一，双方对合肥滨湖C19项目工程之外的其他劳务工程款结算存在较大争议，原告诉讼请求不包括其他劳务工程的履行及结算，该争议与原告诉讼请求无关，一审法院依法不应处理。但从2019年3月6日被告出具的“情况说明”以及被告当庭自认对账后未再继续施工的事实看，对账单中涉及合肥滨湖C19项目工程的对账可以作为双方的结算依据，被告虽对对账单的骑缝章提出异议，但未提供证据予以反驳，应承担于己不利的后果。关于焦点二，首先，垫付问题，根据劳社部发（2005）12号文第四条的规定，原告将案涉工程发包给不具备用工主体资格的被告，对被告招用的劳动者依法应承担用工主体责任，原告向被告班组的劳务工人支付工资是其法定义务，原告主张是为被告垫付，无法律依据。其次，超付工程款问题，若要证明超付工程款，需要先证明原告主张的“双方对工程量确认后，原告将该工程劳务费全部结清”的事实是客观存在的，但该事实无充分证据证明，理由：原告据以认为付清全部工程款主要依据之一是汇款凭证一组，但所有汇款凭证对付款用途并未作区分，已付款中哪些是用于支付本案1362557.27元工程款的，无证据证明；另一依据是被告对账当天出具的收到剩余工程款1847800元的“收条”，但从收条内容看，被告确认的是该款是“所做昆山金鹰、兰溪谷、合肥C19工程”且注明以实际到账为准，这与原告所主张的“1847800元”是包括“昆山金鹰、兰溪谷、合肥C19”以及其他所有劳务工程在内的全部剩余应付工程款，并非同一概念。据此，在双方对合肥滨湖C19项目工程之外的其他劳务工程款结算仍存在争议的情况下，原告依据争议的对账结果判定已经付清本案工程款，缺乏事实依据，不能成立。综上，原告诉讼请求所依据的事实，证据不充分，要求被告返还垫付款及利息，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告南京贤坤装饰工程有限责任公司全部诉讼请求。案件受理费15310元，由原告南京贤坤装饰工程有限责任公司负担。

二审期间，当事人未向法庭提交新证据。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于贤坤公司要求***返还垫付工人工资是否有事实和法律依据。贤坤公司在本案中主张***返还的系其垫付工人工资1168270元，其作为用工主体，应当承担支付工人工资的义务，其主张追偿垫付工资应证明***分包的贤坤公司所有工程已经完成了清算及支付工作。本案中贤坤公司举证的结算清单中，共计11个工程项目，对账单中各项小计应付金额相加，与最后一页***签字确认的总金额不符，上诉人二审庭审后解释11个项目中第7、8、9项并未计入总结算金额中，由此可知，贤坤公司与***尚有其他工程项目未完成结算和支付。案涉双方对2019年1月28日结算剩余有多项工程的剩余工程款1847869.55元应无异议，当日***也出具收条收到1847800元，但该份收条注有“以实际到账为准”字样，而上诉人举出的已付工程款各项凭证并未注明是为哪一个工程项目或结算行为支付的，结合前述结算账单中有部分工程仍未计入总的结算金额，上诉人未能提供充分证据证明其所有工程项目均已和***进行了结算并支付完毕，在此情况下，贤坤公司就案涉的支付给工人的1168270元工程款向***要求其承担返还责任，缺乏充分的证据支持。上诉人应就***分包的所有工程项目进行总的账目结算或经其他途径予以确认应付及已付工程款的情况，然后确定***所获取的利益是否存在超额支付的情形后，再行主张其权利。综合以上，一审以证据不足驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15310元，由南京贤坤装饰工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵应军

审判员　　王　芸

审判员　　马　龙

二〇二〇年六月十七日

法官助理郝先春

书记员刘静

附：法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。