游方能与苏州三色轩城装饰设计工程有限公司、***装饰装修合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民事判决书

（2014）***终字第03275号

上诉人（原审被告）苏州三色轩城装饰设计工程有限公司，住所地江苏省苏州市太湖西路502号。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，江苏经权律师事务所律师。

委托代理人顾炜，江苏经权律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）游方能。

委托代理人***，安徽舒洲律师事务所律师。

委托代理人***。

被上诉人（原审被告）***，曾用名***。

委托代理人文举，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。

委托代理人***，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。

上诉人苏州三色轩城装饰设计工程有限公司（以下简称三色轩城公司）因与被上诉人游方能、***装饰装修合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第2769号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

原审法院经审理查明，豪门盛殿会所系被告***个人经营的个体工商户。2012年4月13日，豪门盛殿会所（甲方）与三色轩城公司（乙方）签订装饰工程合同，约定乙方承包豪门盛殿会所装饰工程，承包方式为包工、包部分材料。合同尾部注明：油漆工程中涂料单价为32元／平方米，按实际面积计算（不展开），材料上海立邦时时丽，工程款按进度支付。

2012年4月9日，三色轩城公司（甲方）与游方能（乙方）签订合作协议，约定甲方将唯亭镇豪门盛殿娱乐会所涂料工程转包给乙方施工（包工包料）；单价为20.50元／平方米，数量：造型部展开，上海立邦时时丽；工程验收合格支付总价90%（备注：中途可按比例领取生活费，也可领取其他费用，双方可相互协商），人工费尾款总价10%，待工程完工满一年一次性支付。

上述合同签订后游方能于2012年4月15日进场施工，2012年9月施工完毕，同月底交付甲方使用。三色轩城公司已支付游方能43000元，***已支付游方能30000元、支付三色轩城公司150000元。

2013年1月21日，三色轩城公司出具委托收款证明，载明“甲方（豪门盛殿会所）现有涂料工程由乙方（三色轩城公司）承担双包施工，涂料工程量为7700平方米，单价32元／平方米，涂料工程总价为246400元，另外乙方帮甲方代购水泥200包，单价25元／包，黄沙15.40吨，单从此130元／吨，水泥黄砂总价7002元，总工程合价253402元。甲方在扣除乙方预付工程款后（凭乙方领款收据），一次支付乙方剩余尾款。乙方现委托游方能与甲方结算剩余尾款，特此声明”。

一审诉讼中，因各方就涂料施工面积经测量协商未能达成一致意见，一审法院依据当事人申请，依法委托江苏正成测绘技术有限公司对豪门盛殿会所内装修涂料工程施工面积进行鉴定，2014年4月25日，该公司出具测绘成果报告，记载各部分测绘面积分别为：墙面漆5059.55平方米、壁纸882.24平方米、金箔686.11平方米、卫生间马赛克108.73平方米，合计6736.63平方米。

就鉴定结论，三方一致认可墙面漆施工面积，游方能与三色轩城公司一致认为壁纸、金箔、卫生间马赛克后面均为涂料施工范围，***不予认可。

原审原告游方能的诉讼请求为：1、三色轩城公司支付游方能工程余款84850元，***在欠付三色轩城公司工程款范围内对上述款项承担连带支付责任；2、***支付工程款25000元。

原审法院认为，三色轩城公司与豪门盛殿会所签订的装饰工程合同及三色轩城公司与游方能签订的工程合作协议依法成立，合同所涉豪门盛殿会所内装修涂料工程已由游方能施工完毕并交付使用，游方能有权依据合作协议的约定向三色轩城公司主张工程价款，三色轩城公司有权依据装饰工程合同的约定向***主张工程价款。关于内装修涂料实际施工面积，各方存在争议，经委托有资质部门进行鉴定，游方能与三色轩城公司一致确认涂料施工范围包括测绘所涉墙面漆、壁纸、金箔、卫生间马赛克面积范围，该一致意见在双方间发生法律效力，故游方能有权向三色轩城公司主张工程价款138100.92元（6736.63平方米＊20.50元／平方米），扣除游方能认可的已付款73000元后，三色轩城公司应向游方能支付的金额为65100.92元。***同意其直接要求游方能增加施工的部分工程款25000元向游方能支付，当事人意见一致，予以认可。关于三色轩城公司与***间工程款结算，双方关于壁纸、金箔、卫生间马赛克是否属承包施工范围尚有争议，双方合同亦未明确约定，依据***认可的墙面漆施工面积5059.55平方米，该部分***应向三色轩城公司支付的款项金额为161905.60元，各方一致认可***已付180000元，故就该部分而言，并不存在欠付。其余壁纸、金箔、卫生间马赛克面积是否应在三色轩城公司与***间予以结算、***是否就该部分存在欠款，并非本案直接审理范围，游方能亦未提交确切证据予以证明，如实际施工及结算约定存在，当事人可另行主张，本案不予理涉，游方能诉请要求***在欠付三色轩城公司工程款范围内向其承担支付责任，不予支持。关于三色轩城公司抗辩提出游方能存在违反行业规定、口头约定的行为，导致其无法正常结款，并无证据支持，不予认定。三色轩城公司另提出其公司已放弃诉争工程，款项应由游方能与***直接结算，该抗辩意见涉及三色轩城公司与豪门盛殿会所装饰施工合同项下权利义务的概括转移，未有证据证实游方能或***已予认可，该抗辩意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、三色轩城公司支付游方能工程款65100.92元，于判决生效之日起十日内付清；二、***于判决生效之日起十日内支付游方能工程款25000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回游方能的其余诉讼请求。

上诉人三色轩城公司不服上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决第一项，改判三色轩城公司支付游方能30720.78元，***在欠付三色轩城公司工程款范围内承担赔偿责任。其主要理由为：一审判决确认游方能与三色轩城公司之间按照涂料面积6736.63平方米（包括墙面漆5059.55平方米、壁纸882.24平方米、金箔686.11平方米、卫生间马赛克108.73平方米）的工程量进行结算，而对于***与三色轩城公司之间只按照墙面漆5059.55平方米的工程量进行结算（没有确认壁纸882.24平方米、金箔686.11平方米、卫生间马赛克108.73平方米合计1677.08平方米的工程量），属于认定事实不清。

被上诉人游方能答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***答辩称：涉案涂料工程量为5059.55平方米，***已向游方能和三色轩城公司支付了180000元，三色轩城公司应将超出部分的工程款支付给游方能。

二审审理过程中，游方能向本院提出申请，请求**作为证人出庭作证。本院经审查后予以准许。

证人**陈述：和工友们一起对豪门盛殿会所内墙面、壁纸、金箔及卫生间马赛克部分的工程进行打底、批腻子及滚涂料。

经质证，游方能对证人证言无异议，三色轩城公司、***对证人证言的真实性有异议。

本院经审查认为，三色轩城公司、***虽对证人证言有异议，但并未提供相应的反证，故本院对证人证言的真实性予以认定。

对一审法院查明的事实，均有充分的证据支持，本院予以确认。

二审查明，游方能作为实际施工人对涉案豪门盛殿会所内墙面及壁纸、金箔、卫生间马赛克部分的工程实施了打底、批腻子及滚涂料。

本院认为，游方能作为涉案豪门盛殿会所内装修涂料工程实际施工人已完成施工完并交付使用，其有权依据合作协议的约定向三色轩城公司主张工程价款，同时三色轩城公司亦有权依据装饰工程合同的约定向***主张工程价款。现有证据能够证明涉案豪门盛殿会所内部涂料施工范围包括测绘所涉墙面漆、壁纸、金箔、卫生间马赛克合计面积6736.63平方米，游方能有权向三色轩城公司主张工程价款138100.92元（6736.63平方米＊20.50元／平方米），扣除游方能认可的已付款73000元后，三色轩城公司应向游方能支付的金额为65100.92元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。三色轩城公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2626元，由上诉人三色轩城公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*刚

审判员***

二〇一四年十月二十八日

书记员***