329南京豪江建筑工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终329号

上诉人（原审被告）：南京豪江建筑工程有限公司，住所地南京市高淳区古柏镇韩村集镇38号。

法定代表人：李忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏伯宝，江苏法德东恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1961年6月15日出生，汉族，住句容市经济开发区。

委托诉讼代理人：陈友春，江苏巨荣律师事务所律师。

上诉人南京豪江建筑工程有限公司（以下简称豪江公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2020）苏1183民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

豪江公司上诉请求：撤销一审判决，并予以改判。事实和理由：1、通过上诉人举证，被上诉人共收到涉案工程预付款12291165元，对此也得到了被上诉人的确认，该预付款不包含任何费用，是被上诉人实际收到的款项。至于应扣款项，即使按一审判决认定金额为1109148元来计算，则上诉人欠付被上诉人工程款仅为399687元，一审判决给付452838元，实属错误。2、上诉人就被上诉人完成工程量1380万元施工合同任务，实际为被上诉人缴纳税费868020元（包括2%的企业所得税计276000元），一审判决认定税费为592020元，无事实和法律依据。由于本案工程发票由上诉人代开，产生税费也应由上诉人代扣，依据当时的税收政策对上诉人是核定征收（按票面金额计算所得税），即开多少票交多少税，则被上诉人需要开1380万元的发票就应承担868020元的税费，上诉人没有为被上诉人施工结果产生的税费而承担的义务。3、关于2万元被上诉人的借款，上诉人诉讼时已经明示为了节约审判资源，并案处理解决纠纷，没有不当之处。

被上诉人**辩称：1、一审判决已经载明计算的方式是每一笔还款先冲抵利息，后冲抵本金，可见一审判决认定的452838元中包含逾期付款利息。2、本案所涉企业所得税的缴纳主体是企业，与项目工程没有关联，故**不应负担该项税费。3、2万元借款是案外人借款，与本案没有关联。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1、判令豪江公司支付拖欠的工程款1175686.22元及利息810590.9元；2、本案诉讼费由豪江公司承担。

一审法院认定事实：一、分包合同及补充协议约定的相关权利与义务。

2011年2月18日，发包人句容明豪房地产开发有限公司（以下简称明豪房地产公司）与承包人豪江公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：明豪房地产公司将位于句容市西侧明豪华庭三期土建、水电设备安装工程发包给豪江公司施工，合同价款为18045337.13元。

2011年8月23日，承包人豪江公司（甲方）与分包人**（乙方）签订《建设工程施工分包合同》。合同约定：豪江公司将位于句容市西侧明豪华庭三期土建、水电设备安装分包给**施工，合同价款为1380万元，承包方式为包工包料，工程直接由甲方与乙方结算，并按本合同条款支付工程款，乙方与发包人不存在任何经济往来和配合费用等。乙方承诺不再向甲方和发包人收取包括：包干费、不可预见费、工程远征费；临时设施费、现场管理费、文明施工费、赶工（缩短工期）措施费、夜间施工费、所有材料的二次搬运费、建设单位供应材料卸力费、材料及垃圾二次倒运费、建设单位供应材料和自购材按规范规定的试验、检测费；施工现场需要搭设的水平防护架、垂直防护架等等施工技术措施费、施工组织措施费；建设单位供应材料的采保费；劳动保险费；施工场地内雨（雪）水、工程生活污水的排水费；环保费、渣土费（含弃土场费）；外部环境协调费；施工环境维护费；因扰民和民扰而影响工期而导致增加的费用；每周累计停水、停电不超过24小时引起的停工、窝工补偿费；因不可抗力因素或发包人要求造成30天内工期顺延导致的停工和窝工补偿费；因市场因素导致材料（建设单位供应材料除外）价格增浮发生的费用等可能要发生的一切相关费用。

乙方进场施工从±0以上至主管部门竣工验收合格，甲方依次支付乙方70%工程款，余款30%除5%质量保证金于竣工验收备案后满5年付清外，其他25%款项自工程竣工验收合格后分三年付清，满一年、二年、三年依次分别支付余款的50%、30%、20%。每次付款前，乙方应提前7日书面通知甲方，经甲方审核确认无误后，由乙方先行向甲方提交相应金额的发票后，甲方方可付款，否则甲方有权拒付并不承担逾期付款责任。对于乙方应承担的违约金或其他应承担、扣除费用的，甲方有权从当期应付款项中现行扣除。

承包人豪江公司（甲方）与分包人**（乙方）另签订署期为2011年3月23日的《补充协议》一份。协议约定：本合同工程总价款为人民币1380万元，此价款为一次性包死价，不作任何调整，双方一致认可此价款不受施工过程中施工材料的价格变更、人力成本的变动等相应存变因素的影响而改变。本分包合同施工工期为210天（日历天数），履约保证金为人民币50万元。如遇甲方要求取消的工程内容，则该取消部分按清单价予以扣除。在施工过程中，如因承包方提出施工变更要求，所相应增加的工程量由甲方据实结算与乙方。乙方进场施工至±0以上时，经承包方、监理认可，支付合同总价款的20%；施工至三层封顶，经承包方、监理认可，付合同总价款的10%；施工至主体封顶，经承包方、监理认可，付合同总价款的20%；施工至脚手架完全拆除，经承包方、监理认可，支付合同总价款的15%；工程经主管部门竣工验收合格，支付合同总价款的5%；余款30%，除5%质量保证金于竣工验收备案后满五年付清外，其余25%款项，自工程验收合格之日起满一年支付余款的50%，满两年支付余款的30%；满三年支付余款的20%。双方一致认可，乙方应向甲方支付管理费，具体计算方式为：工程总价款×2%，即1380万元×2%=276000元，该款项在甲方应支付乙方70%进度款时，由甲方分五次从工程进度款中予以相应扣除。

二、合同实际履行情况。

合同签订后，**按约购买材料并组织人员进行了施工。豪公司提交的镇江市建筑安装工程劳动保险费专用收据载明案涉工程于2012年3月17日经竣工验收合格。

2011年6月9日至2016年2月29日期间，豪江公司共计向**付款12291165元。具体明细如下：2011年6月9日2169965元，2011年6月30日692251.4元，2011年7月3日687748.6元，2011年8月15日2332200元，2012年1月8日140万元，2012年3月2日241044.21元，2012年5月12日40万元，2012年6月30日35万元，2012年8月31日187755元，2013年2月7日30万元，2013年4月30日50万元，2013年6月30日509250元，2013年7月31日295000元，2013年8月31日50万元，2014年1月31日20万元，2014年6月30日805763.79元，2015年1月31日531003.69元，2016年2月29日189183.31元。其中，豪江公司在2012年8月31日向**支付53649元、43万元、204106元，合计687755元，扣除应返还**的保证金50万元，实际按187755元计算付款金额。豪江公司另以承包价18045337.13元为基数，于2011年为该工程支付建筑施工人员团体意外伤害保险费41504.28元、建筑安装工程劳动保险费217064元、服务费24255元、建筑施工安全监督管理费32482元以及营业税、个人所得税、城市维护建设税、印花税、教育费附加、综合基金计774144.96元（按4.29%计算）。**在庭审中对豪江公司主张按分包合同价与中标价比例即76.47%（13800000/18045337）承担建筑施工人员团体意外伤害保险费31740元、建筑安装工程劳动保险费166000元、建筑施工安全监督管理费24840元无异议。

本案争议焦点为：1、豪江公司应付**的工程价款是多少。2、豪江公司应扣款是多少。3、豪江公司还应向**支付的工程款数额是多少。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，豪江公司从明豪房地产公司承包明豪华庭三期土建、水电设备安装工程后，又将该工程分包给不具有建设工程施工资质的**个人，豪江公司与**之间的建设工程合同应属无效。但涉案工程已由**施工完毕经验收合格后交付使用，**可以参照合同约定主张工程款。

一、关于应付工程价款。

除分包合同约定的1380万元工程款外，**仅依据豪江公司提交的**在2013年8月5日收条中所写“基础超深部分”主张合同外增加工程款557949元，未提供工程签证等直接证据对增加工程量予以证实，据此应承担举证不能的法律后果，故对**该主张，一审法院不予采纳。关于工程押金50万元，豪江公司提交的付款凭证显示，豪江公司在2012年8月31日共向**支付687755元，豪江公司已将**预交的保证金50万元予以扣除，实际按187755元计算付款金额，因该款已返还**，且包括在已付款范围内，故**要求返还50万元保证金的诉请，无事实依据，一审法院不予支持。

二、关于应扣款。

1、双方对**应承担建筑施工人员团体意外伤害保险费31740元、建筑安装工程劳动保险费166000元、建筑施工安全监督管理费24840元无异议，一审法院予以确认。

2、关于服务费。因分包合同价与中标价存在差额，故一审法院以二者之间的比例即76.47%确定由**应承担，数额为18548元。

3、关于税款。**对于按照4.29%计收的营业税、个人所得税、城市维护建设税、印花税、教育费附加、综合基金共计592020元无异议，一审法院予以确认。关于豪江公司缴纳的企业所得税应否由**分摊的问题。根据《中华人民共和国企业所得税法》的规定，企业所得税的纳税主体为企业和其他取得收入的组织，且计算企业每一年度的纳税额是以该企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额。本案中，豪江公司提供其公司缴纳企业所得税的凭证，并要求**按2%比例负担该项税费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

4、关于管理费。一审法院认为，违法分包的合同无效，根据住房和城乡建设部的相关规定，当事人之间关于管理费的约定属于违法约定，该费用法院不应予以处理，**要求豪江公司返还扣取的按2%收取的管理费276000元，一审法院不予支持，**不能因合同无效而获益，**只应取得根据双方协议约定所应当获得的相应工程价款。

5、关于豪江公司主张抵扣的2万元借款。该2万元借条系**向案外人彭叶松出具，系**与彭叶松之间的借款往来，与本案工程款无关，故对豪江公司要求在应付工程款中抵扣的主张，一审法院不予采纳。

综上，豪江公司应扣款数额为1109148元（31740元+166000元+24840元+18548元+592020元+276000元）。

三、关于豪江公司还应支付的工程款数额。

根据分包合同及补充协议约定，豪江公司应在工程验收合格即2012年3月17日支付70%即996万元，在2013年3月17日支付12.5%即172.5万元，在2014年3月17日支付7.5%即103.5万元，在2015年3月17日支付5%即69万元，在2017年3月17日支付5%即69万元。关于**主张的逾期付款利息，一审法院根据豪江公司的付款情况，并扣除应由**承担的前述各项费用（因费用均发生在2011年，应在第一期应付款中予以扣除），参照中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期付款利息，豪江公司每一笔还款先冲抵利息，后冲抵本金。经一审法院审核，截止2017年3月17日的未付工程款本金为452838元，故豪江公司应向**支付本金452838元及自2017年3月17日起按照中国人民银行同期贷款基准利率（因政策调整自2019年8月20日为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的利息。

一审法院判决：南京豪江建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付**工程价款人民币452838元及利息（以452838元为基数，自2017年3月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二审中，当事人没有提交新证据。本案对一审判决书“经审理认定事实”部分查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审主要争议焦点为**应否承担豪江公司企业所得税276000元。企业所得税是对我国内资企业和经营单位的生产经营所得和其他所得征收的一种税。豪江公司虽系涉案工程项目的纳税人，负有就涉案工程所得向税务机关缴纳企业所得税的法定义务，但对于税金的来源，法律并未作禁止性规定。豪江公司与**签订的分包合同及补充协议约定：1380万元为一次性包死价，不作任何调整；每次付款前，由**先行向豪江公司提交相应金额的发票后，豪江公司方可付款。实际履行过程中，依据豪江公司一审中提交的完税凭证等，案涉工程的全部税费均由豪江公司依法代缴；对于无争议的税费项目，**亦同意按照分包合同价与中标价之间的比例进行承担。对于有争议的企业所得税，依据完税凭证可以看出豪江公司按照涉案工程中标价的2%实际缴纳了该税款，现豪江公司要求由实际取得其中1380万元工程款的**承担相应比例的企业所得税276000元（1380万元×2%），于法有据，本院依法应予支持。该276000元税款应从工程总价款中予以扣减，一审判决未进行扣减，本院依法予以纠正。扣减后，经本院审核，截止2017年3月17日的未付工程款本金为176838元，故豪江公司应向**支付本金176838元及自2017年3月17日起按照中国人民银行同期贷款基准利率（因政策调整自2019年8月20日为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的利息。至于豪江公司主张抵扣的2万元借款，该借款所涉借条系由**向案外人彭叶松出具，豪江公司要求在本案应付工程款中予以抵扣，依据不足，本院不予支持。

综上所述，豪江公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销句容市人民法院（2020）苏1183民初1619号民事判决；

二、南京豪江建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付**工程价款人民币176838元及利息（以176838元为基数，自2017年3月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22676元，由**负担20260元，由南京豪江建筑工程有限公司负担2416元；二审案件受理费8092元，由**负担6474元，由南京豪江建筑工程有限公司负担1618元。

本判决为终审判决。

审判长　张　剑

审判员　甘可平

审判员　田　原

二〇二一年四月十六日

书记员　朱玉岑