海南第三建设工程有限公司与江苏汇金源钢结构工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：王道伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李亚伟，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘纪生，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。

原审被告：***，男，1986年12月17日出生，汉族，住广东省茂名市，现住海口市。

上诉人海南第三建设工程有限公司（以下简称海南三建）因与被上诉人江苏汇金源钢结构工程有限公司（汇金源公司）及原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2019）琼9028民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

海南三建上诉请求：一、撤销（2019）琼9028民初892号民事判决第一项，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人江苏汇金源钢结构工程有限公司承担。事实和理由：1、原审判决认定事实错误。原审判决基于***签字确认的《还款保证/承诺书》，便错误地认定涉案工程的实际总价款为4950279元、上诉人尚欠工程款2300279元未付的事实。第一、该《还款保证/承诺书》系***个人行为，即便***系涉案工程项目的负责人，但未取得公司相应事项的授权，如有授权，该份证据所盖公章应为海南三建公章或者合同专用章，而非私刻的项目专用章。故该承诺书确认的工程款数额不是上诉人的真实意思表示，不能作为认定涉案工程款结算的依据；第二、上诉人不否认将涉案工程项目的施工发包给被上诉人的事实，但涉案工程最终结算结果尚未出来，被上诉人也未交该工程结算资料，无法确认涉案工程合同总价款及未付工程款数量；第三、被上诉人并未提交充足的证据证实上诉人拖欠工程款的事实，按照涉案《购销合同》第五条的约定，涉案工程的材料系甲方支付剩余货款乙方才安排发货的，原审判决仅仅依据对上诉人无约束力的个人承诺书即认定上诉人存在拖欠工程款行为，实有失公平。被上诉人应承担举证不能的法律后果。2、原审判决适用法律错误，错误认定***有权代表上诉人对外签订合同及作出相应的承诺。原审判决认定***作为上诉人的员工，系涉案工程项目的管理人，其代表上诉人与被上诉人签订《购销合同》，即也有权就工程款作出相应承诺和保证，这是对表见代理制度的错误理解。根据属地法律规定及立法精神，合同相对人主张构成表见代理的应当承担相应的举证责任。首先，***作为上诉人的员工，及涉案工程项目的管理人，其代表公司签订涉案《购销合同》，该合同上不仅仅只是***个人签字，最重要的是盖有上诉人的合同专用章，而《工程承包合同书》及《还款保证/承诺书》则不具备该客观表象形式要素。其次，被上诉人与上诉人就涉案工程项目签订，《购销合同》，理应知道与上诉人的合同往来系需要加盖公司合同专用章的，如没有，则应合理地怀疑是否系员工个人行为，并非上诉人真实意思表示，但在《工程承包合同书》及《还款保证/承诺书》中，被上诉人未尽到合理的注意义务，在涉及到工程结算及款项等重要事项，竟仅仅依据***个人签名及项目部资料专用章即主张系上诉人承诺，这很明显是不能够成立的。一审认定该行为构成表见代理显然有失公平公正。综上，一审认定事实错误，适用法律判决错误，应撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

汇金源公司答辩称：上诉人在上诉状中提及的关于我方提交的证据1、合同，有上诉人项目部盖章及项目部负责人***的签名，其效力依法应予认定，因此上诉人主张的请求与事实不符。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。

原审被告***未到庭亦未作书面答辩。

汇金源公司向一审法院起诉请求：1、判令被告海南三建公司立即向原告支付工程余款2450279元，被告***对上述款项承担连带责任；2判令被告海南三建公司立即向原告支付自2018年9月30日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3判令被告***立即向原告支付自2018年9月30日起至付清之日止按月息2%支付的利息；4、判令本案的诉讼费用由被告海南三建公司、***承担；5、判令***承担本案律师费、担保手续费、差旅费等共计155106.42元。

一审法院认定事实：2017年12月13日，原告汇金源公司与被告海南三建公司签订《工程施工合同》，约定被告将位于陵水县英州镇的中国电科信息产业基地联试集成厂房-网架、屋面工程分包给原告施工，工程总造价（不含税收）2100000元。如需开具增值税材料发票（17％）需要另外加多10％的费用。2018年1月5日，原告汇金源公司与被告海南三建公司签订《钢网架、屋面及钢结构、楼梯等材料购销合同》（以下简称《购销合同》，约定合同总价款为4950279元（含材料费、加工费、防腐防锈、防材料损耗、17％增值税票及运输费），钢结构楼梯及屋顶钢架于2017年12月25日之前支付40％，其余款项于2018年1月底一次性付清。之后，原告汇金源公司于2018年6月施工完毕并交付涉案工程。2018年9月22日，被告***向原告汇金源公司出具还款保证／承诺书，载明：汇金源公司与海南三建公司签订《购销合同》，供应钢结构等材料合计4950279元，海南三建公司已支付2500000元，尚拖欠2450279元。***自愿对拖欠的2450279元出具以下承诺／保证承担连带清偿责任，于2018年10月31日前无条件还清款项，逾期支付的，同意自出具本保证书之日起，按月息2％支付利息直到实际清偿之日（先息后本），并同时承诺对所欠款项的本金、利息及因其违约导致汇金源公司催收所产生的合理费用承担连带清偿责任。该承诺／保证书加盖有海南三建公司的涉案项目资料专用章。出具上述承诺／保证书后，被告海南三建公司向原告支付150000元，共计已向原告支付工程款2650000元，目前尚欠2300279元未支付。

涉案工程实际是以包工包料的方式分包给原告汇金源公司进行施工的，包工包料的总价款为4950279元。被告***系海南三建公司的员工，系海南三建公司派驻涉案工程项目的负责人。当时为了施工的需要，被告***先于2017年12月13日代表海南三建公司与原告签订《工程施工合同》，之后于2018年1月5日又与原告签订《购销合同》，但实际履行中以《购销合同》约定的总价款进行了结算。已向原告支付的2650000元工程款，其中部分系海南三建公司通过其公司账户转账给原告，部分系***支付。

一审法院认为，本案系原告追索建设工程施工款而引起的纠纷，因此，该案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1、原告请求被告海南三建公司支付工程款2450279元及自2018年9月30日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息是否有事实根据及法律依据；2、被告***是否应对海南三建公司的上述债务承担连带责任；3、原告请求被告***支付自2018年9月30日起至付清之日止按月息2％支付的利息是否有事实根据及法律依据；4、原告请求被告***承担本案律师费、担保手续费、差旅费等共计155106．42元是否有事实根据及法律依据。

关于原告请求被告海南三建公司支付工程款2450279元及利息，以及被告***是否应对上述工程款及利息承担连带责任问题。本案中，根据查明的事实，目前海南三建公司尚欠原告汇金源公司工程款为2300279元，并承诺于2018年10月31日前还清，但至今被告海南三建公司一直未向原告汇金源公司支付，构成违约，应承担相应的利息，但双方未对利息的计算标准作出约定，应根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算。故原告汇金源公司请求被告海南三建公司支付工程及利息，部分于法有据，本院予以支持2300279元及相应利息。同时，被告***对海南三建公司欠付原告汇金源公司的工程款提供了连带保证，故原告汇金源公司请求被告***对海南三建公司拖欠的工程款承担连带清偿责任，于法有据，本院予以支持。至于被告海南三建公司辩称其未与原告签订《工程承包合同书》，亦不存在拖欠工程款或材料款的事实。本院认为，被告***作为被告海南三建公司的员工，系涉案工程项目的管理人，其代表海南三建公司与原告签订的涉案《工程承包合同》和《购销合同》，应视为海南三建公司的行为，行为后果应由海南三建公司承担，***庭审亦认可与原告签订涉案上述两份合同，及因涉案项目尚欠原告款项2300279元的事实，同时据本院查明的事实，已支付给原告的2650000元工程款，其中一部分是海南三建公司通过其公司账户转账给原告，且即便海南三建公司对《工程承包合同书》上盖的资料专用章不予认可，而否认《工程承包合同书》的存在，但从海南三建公司与原告签订的《购销合同》上仍可以看出海南三建公司将涉案项目的施工发包给原告施工的事实。故被告海南三建公司辩称理由不成立，本院不予采纳。至于被告***辩称，目前涉案项目尚在结算中，且原告未开具涉案项目的增值税发票，大概60万元的增值税没有产生，因此，本金应该重新计算，应为170万元。本院认为，从2018年9月22日出具的还款保证／承诺书来看，该承诺书的内容分为两部分，第一部分的内容为结算内容，第二部分内容系被告***对海南三建公司尚欠原告款项作出的连带保证。该第一部分结算内容明确了涉案工程总价款，已支付款项，尚欠款项，故被告***辩称涉案工程未结算的理由不成立，本院不予采信。同时纳税是纳税人的义务，原告作为企业法人负有纳税的义务。因此，被告***辩称增值税60万元未产生，本金应为170万元的理由不成立，本院不予采纳。

原告请求被告***支付自2018年9月30日起至付清之日止按月息2％支付的利息是否有事实根据及法律依据。被告***在2018年9月22日向原告汇金源公司出具的还款保证／承诺书中，明确承诺如逾期支付的，愿意以尚欠款项金额为本金，从出具保证书之日起，按月息2％支付直到实际付清之日（偿还方式先息后本）的利息，但原告庭审明确从2018年10月31日起计，符合法律规定，本院予以照准。故被告***应向原告汇金源公司支付以2300279元为本金，按月息2％的标准自2018年10月31日起计算至实际付清款项之日止的利息。

关于原告诉请被告***承担律师费、担保手续费、差旅费等共计155106．42元问题。原告诉请被告***承担因本案诉讼产生的律师费、担保手续费、差旅费共计155106．42元，但未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，且上述费用亦不是本案诉讼必要的支出费用，故本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告海南第三建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内，一次性向原告江苏汇金源钢结构工程有限公司支付工程款2300279元及利息；二、被告***对上述工程款2300279元承担连带清偿责任；三、限被告***于本判决生效之日起三十日内，向原告江苏汇金源钢结构工程有限公司支付以2300279元为本金，按月息2％的标准自2018年10月31日起计至款项实际付清之日止的利息；四、驳回原告江苏汇金源钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26796.96元，减半收取13398.48元，由原告江苏汇金源钢结构工程有限公司负担1068.51元，被告海南第三建设工程有限公司负担12329.97元。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审的争议焦点为：1、被上诉人汇金源公司请求上诉人海南三建支付工程款2450279元及利息是否有事实根据及法律依据；2、原审被告***是否应对上诉人海南三建的上述债务承担连带责任。

一、关于被上诉人汇金源公司请求上诉人海南三建支付工程款2450279元及利息。

本案中，根据一、二审查明的事实，上诉人海南三建尚欠被上诉人汇金源公司工程款为2300279元，并承诺于2018年10月31日前还清，但至今上诉人海南三建一直未向被上人汇金源公司支付，构成违约，应承担相应的利息.被上诉人汇金源公司请求上诉人海南三建支付工程及利息，部分于法有据，本院予以支持。因双方未对利息的计算标准作出约定，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算利息恰当，本院予以维持。本案中，原审被告***对海南三建欠付原告汇金源公司的工程款提供了连带保证，故被上诉人汇金源公司请求原审被告***对海南三建拖欠的工程款承担连带清偿责任，于法有据。本案一审判决后原审被告***服从判决上诉，对该项判决本院予以维持。

上诉人上诉认为，《还款保证/承诺书》系原审被告***个人行为，即便***系涉案工程项目的负责人，但未取得公司相应事项的授权，如有授权，该份证据所盖公章应为海南三建公章或者合同专用章，而非私刻的项目专用章。故该承诺书确认的工程款数额不是上诉人的真实意思表示，不能作为认定涉案工程款结算的依据。***作为上诉人的员工，及涉案工程项目的管理人，其代表公司签订涉案《购销合同》，该合同上不仅仅只是***个人签字，最重要的是盖有上诉人的合同专用章，而《工程承包合同书》及《还款保证/承诺书》则不具备该客观表象形式要素。被上诉人与上诉人就涉案工程项目签订了《购销合同》，理应知道与上诉人的合同往来系需要加盖公司合同专用章的，如没有，则应合理地怀疑是否系员工个人行为，并非上诉人真实意思表示，但在《工程承包合同书》及《还款保证/承诺书》中，被上诉人未尽到合理的注意义务，在涉及到工程结算及款项等重要事项，竟仅仅依据***个人签名及项目部资料专用章即主张系上诉人承诺，一审认定该行为构成表见代理显然有失公平公正。

二、原审被告***是否应对上诉人海南三建公司的上述债务承担连带责任问题。

本院认为，原审被告***作为上诉人海南三建的员工，系涉案工程项目的管理人，其代表海南三建与被上诉人签订的涉案《工程承包合同》和《购销合同》，应视为海南三建的行为，行为后果应由海南三建承担，根据庭审中查明的事实，在已支付给被上诉人的2650000元工程款中，其中一部分是上诉人海南三建通过其公司账户转账给被上诉人的，且即便海南三建对《工程承包合同书》上盖的资料专用章不予认可，从而否认《工程承包合同书》的存在，但从海南三建与被上诉人签订的《购销合同》上仍可以看出海南三建将涉案项目的施工发包给被上诉人施工的事实。本院可以确认上诉人对原审被告***的行为是认可的。故上诉人海南三建上诉称《还款保证/承诺书》系原审被告***个人行为理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，海南第三建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25202元，由上诉人海南第三建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

 

 

 

 

 

 

审 判 长　吴党恩

审 判 员　陈小燕

审 判 员　林　敏

二〇一九年十二月十四日

法官助理　魏　榕

书 记 员　王　超

附：本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。