***、***等与盐城市大丰区新丰水利管理服务站、盐城市大丰区新丰镇人民政府等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终2796号

上诉人(原审原告)：***，女，1953年4月12日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。

上诉人（原审原告）：***，女，1977年5月11日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。

上诉人（原审原告）：卞荣权，男，1987年6月5日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。

三名上诉人共同委托诉讼代理人：胡晓辉，江苏臻爱律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：盐城市大丰区新丰水利管理服务站，住所地江苏省盐城市大丰区新丰镇人民路34号。

法定代表人：王军，该服务站站长。

委托诉讼代理人：董爱军，江苏涤非律师事务所律师。

委托诉讼代理人：单爱丽，江苏涤非律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：盐城市大丰区新丰镇人民政府，住所地江苏省盐城市大丰区新丰镇健康路2号。

法定代表人：徐辉，该镇镇长。

委托诉讼代理人：刘爱君，江苏钟山明镜（盐城）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾佳鹏，江苏钟山明镜（盐城）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：江苏泰鸿景观建设工程有限责任公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北昆北路1001、1002号。

法定代表人：徐军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：金垒，江苏远冠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾晨，江苏远冠律师事务所律师。

原审第三人：王保权，男，1968年12月22日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。

上诉人***、***、卞荣权因与被上诉人盐城市大丰区新丰水利管理服务站（以下简称新丰水利站）、盐城市大丰区新丰镇人民政府（以下简称新丰镇政府）、江苏泰鸿景观建设工程有限责任公司（以下简称泰鸿公司）及原审第三人王保权建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2020)苏0982民初2030号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***、卞荣权上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持***、***、卞荣权的诉讼请求；本案的一、二审案件受理费用由新丰水利站、新丰镇政府承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1.新丰镇政府是案涉工程的发包人，但王保权不是卞某1楼的前手承包人。通过新丰镇政府的陈述及证人证言证实，案涉工程的发包主体是新丰镇政府，施工人是卞某1楼；新丰镇政府于2012年6月5日向泰鸿公司发出《中标通知书》时，虽然错误地将案涉工程包含在中标项目中，但该时间节点，案涉工程早已施工完毕并已投入使用；王保权并非借用资质参与新丰镇政府发包项目的招投标，而是在泰鸿公司中标后，从泰鸿公司手中承接了新丰镇政府的发包项目，所以就案涉工程而言，王保权根本不是卞某1楼的前手承包人。2.一审法院对证人王某1证言证明内容的归纳及认定错误。***、***、卞荣权庭后详细查看了王某1作证的视频，在王某1与主审法官一问一答的近3000字的视频内容中，主审人员存在明显的诱导倾向，王某1在超出其出庭证明内容之外，面对法官一连串追问时的回答均为“好像、不知道、不晓得”，但法官在归纳王某1的证言内容时却用了肯定的言词“做长坍村的两条路(即案涉工程)卞某1楼是用的姓王的名义做的，工程不是卞某1楼直接接的”，并且一审法院仅仅依据这一点就作出认定，姓王的就是原审法院依职权追加的王保权。3.案涉工程的资金来源是镇村自筹，一审庭审中***、***、卞荣权举证了长坍村村委会提供的记帐凭证和收据，该20万元村自筹资金是通过卞某1楼交给新丰水利站的，虽然上面加盖的是“大丰市方强水利工程队”的印章，但经办人是新丰水利站的朱会计。这一点充分证明案涉工程是卞某1楼与新丰水利站、新丰镇政府对接的，并且也同时证明了新丰水利站、新丰镇政府对卞某1楼系案涉工程承包人身份的明知和认可。二、新丰镇政府的款项支付不符合法律规定。新丰镇政府发包的工程(包括案涉项目)是政府惠民工程，但工程款却支付给了违法转包后的承包人，且该承包人系无任何资质，并未能举证具有中标方授权的自然人，更不可理解的是竟将中标前就已施工完毕且已投入使用的案涉工程款项，也支付给了该一审法院依职权追加的第三人。三、一审法院的判决依据事实错误、适用法律不当，依法应当予以改判。一审法院依据其错误的事实认定(理由上诉状第一项已阐明)，不当地适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》，事实上，对于案涉工程，一审案件的当事人中，包括***、***、卞荣权申请追加的第三人和法院依职权追加的第三人，均不存在转包人或者违法分包人，完全是新丰镇政府错误地将卞某1楼已施工完毕并已投入使用的案涉工程纳入招标项目所致，事后新丰镇政府将裕北村三组8排河道改造项目发包给泰鸿公司即为明证，所以一审法院判决错误，依法应当予以改判。

新丰水利站辩称，1.新丰水利站不是本案被告适格主体，新丰水利站虽然是新丰镇政府下属职能部门之一，但并不承担农路改造的职责，新丰水利站有部分人员介入到本次工程是因为新丰镇政府成立了农路改造指挥部，而将该指挥部办公室设置在了新丰水利站，由时任新丰水利站站长兼任了办公室主任，很明显新丰水利站有关工作人员的行为是基于其农路改造指挥部的人员身份，而不是以新丰水利站本身职能产生的行为，通过本案的其他事实可以印证，该工程实际由新丰镇政府发包，相关的工程发包行为应当由新丰镇政府作为发包人，新丰水利站不是适格的工程合同的当事人。2.***、***、卞荣权称有20万元村筹资金交给了新丰水利站，不是事实。按照证人的陈述，村里将资金交给了卞某1楼，卞某1楼向其提供的发票是方强水利工程队，而不是新丰水利站，当时的方强水利工程队是由卞某1楼实际控制和经营的企业，该资金实际由卞某1楼实际收取和控制，不存在上缴给新丰水利站的情形，更不存在新丰水利站再向新丰镇政府交的问题。案涉纠纷与新丰水利站没有关系，请求法院驳回上诉，维持原判。

新丰镇政府辩称，1.新丰镇政府认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，卞某1楼与新丰镇政府之间不存在建设工程施工合同关系，***、***、卞荣权所主张的新丰镇政府直接将工程发包给卞某1楼或由卞某1楼直接承包新丰镇政府发包的涉案工程，不是事实。2.新丰镇政府未收到过***、***、卞荣权陈述的卞某1楼让新丰水利站转交的20万元村筹资金，根据一审庭审查明事实，能够证实该20万元村筹资金是由长坍村的前后两任书记分别交给卞某1楼，卞某1楼的的方强水利工程队向村委会出具收据，应当认定该20万元是村委会向卞某1楼支付的案涉工程款。3.新丰镇政府就案涉工程进行招投标，确定中标人，并与之签订建设工程施工合同的承包人是泰鸿公司，在新丰镇政府不欠付工程款的情况下，***、***、卞荣权以卞某1楼为实际施工人的身份向新丰镇政府主张工程款支付，无事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

泰鸿公司辩称，泰鸿公司确与新丰镇政府签订建设工程施工合同，但案涉工程泰鸿公司未实际施工，施工合同中的工程除案涉工程外是由泰鸿公司大丰分公司负责人朱某交由王保权实际施工，至于卞某1楼是否为该工程的实际施工人，泰鸿公司不清楚，上诉人在上诉状中提到的20万元的答辩意见同前新丰水利站及新丰镇政府的答辩意见。综上，请求驳回上诉，维持原判。

王保权未作陈述。

***、***、卞荣权向一审法院起诉请求：判令新丰水利站、新丰镇政府共同给付***、***、卞荣权农路建设工程款956362.20元，并承担该款自起诉之日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；本案诉讼费由新丰水利站、新丰镇政府共同承担。一审审理中，***、***、卞荣权变更诉讼请求：判令新丰水利站、新丰镇政府、泰鸿公司共同给付***、***、卞荣权农路建设工程款956362.20元，并承担该款自起诉之日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；本案诉讼费由新丰水利站、新丰镇政府、泰鸿公司共同承担。

一审法院经审理查明，2012年6月5日，新丰镇政府向泰鸿公司发出《中标通知书》，确定泰鸿公司为“新丰镇2012年度农路农桥改造工程（二标段）”的中标人。同日，新丰镇政府（甲方）与泰鸿公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，载明“一、工程概况工程名称：新丰镇2012年度农路农桥改造工程（二标段）；工程地点：大丰市新丰镇各村；资金来源：镇村自筹。二、工程承包范围：新丰镇2012年度农路农桥改造工程二标段：农路改造工程，共5条农路，分别为东环路、长坍线、五丰中庄沟路、增产河路、六组中心路，具体以发包人提供的施工图纸及工程量清单为准……五、合同价款及支付1.合同总价款（大写）贰佰柒拾叁万叁仟肆佰肆拾肆元玖角壹分，（小写）273.344491万元；2.工程款支付办法：本工程款无预付款，工程竣工验收合格后支付合同价的40%，工程竣工验收合格满一年付至审计价款的70%，余款于工程竣工验收合格满二年后结清（扣留承包人应维修而未维修由发包人维修发生的费用）。本工程结算须经大丰市审计局审计确认，并以审计局审计结论作为双方结账依据。十二、合同担保与竣工结算3.工程结算3.1本工程采用固定单价合同，结算方式：中标价+招标文件和合同约定可以调整的价格。工程竣工结算价=中标单价×实际完成有效工程量”。该份合同后附《新丰镇2012年度农路改造项目中标价工程量分解表》，载明“裕北村东环路：宽度3m，长度1500m，面积4500㎡；长坍村长坍线：宽度3m，长度3400m，面积10200㎡；五丰村中庄沟路：宽度3m，长度800m，面积2400㎡。以上小计：宽度3m，长度5700m，面积17100㎡，中标价160.331234万元，单价93.7610元/㎡”。上述合同签订后，合同所涉工程由第三人王保权实际施工。2014年元月9日，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司出具《工程结算审核认定单》,载明“工程名称：新丰镇2012年度农路农桥改造工程（二标段），合同价2733444.91元，送审价3996920元，审定价3381685元，核减价615235元”。

2013年2月8日，泰鸿公司向新丰镇政府出具收据，载明“人民币（大写）肆拾万元整，收款事由：新丰镇2012年农路农桥改造工程二标段工程款”。2014年1月28日，泰鸿公司向新丰镇政府出具收据，载明“人民币（大写）贰佰捌拾万元整，收款事由：新丰镇2012年农路农桥改造工程款（二标段）”。上述两张收据涉及的工程款320万元已由新丰镇政府直接向王保权支付312万元（32万元农村商业银行支票支付，100万元承兑汇票支付，180万元转为大丰市裕丰城镇建设发展有限公司向王保权的借款）。2015年1月13日，泰鸿公司向大丰市裕丰城镇建设发展有限公司出具收据，载明“人民币（大写）贰拾万元整，收款事由：新丰镇2012年农路农桥改造工程（二标段）往来款”，同日，泰鸿公司出具授权委托书，载明“本人孙兵系江苏泰鸿景观建设工程有限责任公司的法定代表人，现委托朱某为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义办理新丰镇2012年农路、农桥改造工程二标段付款的事宜”，上述收据涉及的工程款20万元由大丰市裕丰城镇建设发展有限公司直接汇至朱某账户。

一审审理中，***、***、卞荣权向一审法院提交盐城市大丰区新丰镇长坍村村民委员会证明；王某2、严某证明；韦荣证明；抬头为“大丰市兴水工程处2002年长坍村部门口公路路面浇筑工程施工人员出勤记录”。其中证人王某2到庭陈述“2012年的时候，我在长坍村任支部书记。2011年年底新丰镇党委书记到长坍村调研的时候，提出门口砂石路不方便村民出行，建议修水泥路。在2012年2月份上班以后，村委会就去政府打报告，当时分管农业的主席季正香进行了批复，2012年3月水利站蔡友根副站长就去长坍村村部门口的路上放样，确定路宽3米，长3400米。在2012年4月份开始施工，是由卞某1楼施工的，刚刚开始施工我就调离了长坍村，我是看到卞某1楼施工的，当时村里还自筹了10万元交给卞某1楼修路，卞某1楼打的收条给村里。长坍村村部门口及河南两条水泥路都是卞某1楼施工的，在2012年收麦子之前施工结束的，此后这两条路没有其他人施工。除了之前自筹的10万元以外，严某也自筹了10万元给卞某1楼，总共20万元交给了方强水利工程队的卞某1楼”。证人严某到庭陈述“长坍村村部门口及河南两条水泥路是卞某1楼施工的，在2012年1月份开始动工，当时我是村里的副主任，看到水利站蔡友根放样的，从清理道路到放样卞某1楼都有参与，3月份开始浇筑正式施工，5月底完工，卞某1楼做完这两条路后没有其他人再施工，卞某1楼做路的时候一共拿了村里20万元，村里会计把20万元交给卞某1楼，第二天卞某1楼就把交钱的发票交给村里，发票上是方强水利工程队的公章，卞某1楼和方强水利工程队是什么关系我不清楚”。证人王某1到庭陈述“我是新丰镇长坍村的村民，我从1994年就跟在卞某1楼后面做工，长坍村村部及河南的两条水泥路是卞某1楼以姓王的人的名义做的，工程不是卞某1楼直接接的，我只知道跟在卞某1楼后面做路，在现场看到一两次姓王的，他在现场抓质量，后来就都是卞某1楼在现场了，这两条水泥路2012年卞某1楼开始做的，农历过年前动工，路做好以后收麦子的，卞某1楼好像和我说钱没有拿到，但也没说和谁要钱。这两条路做完以后没有其他人进行施工，只有倪峰书记来的那次进行了拓宽”。泰鸿公司提供证人朱某到庭作证，其陈述“2012年、2013年期间我是泰鸿公司的项目经理。2012年6月份，我自己以泰鸿公司的名义参与新丰镇2012年农路改造2标段的招投标，6月5日中标，后以泰鸿公司的名义和新丰镇政府签订了合同，当时是我去签的合同，由泰鸿公司加盖公章。合同签订后，2012年6月中旬我们去现场准备施工的时候发现有两条水泥路已经做好了，具体位置因为时间太久已经记不清了。后来王保权通过朋友找到我，说他在新丰做的路比较多，让他来做，因为有两条水泥路已经做了，新丰镇政府就和泰鸿公司签订了补充协议增加了一条路。合同范围内除去已经施工的两条路和新增的一条路都是王保权包工包料施工的，泰鸿公司没有实际施工，泰鸿公司仅收取了20万元，这20万元是王保权答应给我的，也是支付给我个人的。其余的款项都是王保权拿着加盖泰鸿公司公章的收据和发票去新丰镇政府领取的。收据和发票是我交给王保权的，由王保权拿给政府，我没有和政府说钱要直接打到公司账户上，但是一般情况下付款都应该公对公的”。

一审法院另查明，卞某1楼与***系夫妻关系，两人育有一子卞荣权、一女***。卞某1楼已于2018年1月6日去世，其父卞某2于1981年2月20日去世、其母刘某于1986年5月23日去世。

一审法院再查明，为加强镇公路改造工程建设的组织领导，进一步加快农村公路建设步伐，切实改善农村交通条件，依据大政通（2003）13号文件的精神，新丰镇政府于2003年9月10日发文并成立了“镇农村公路改造工程建设指挥部”，指挥部下设办公室，陈力兵兼任办公室主任，朱飞任副主任，办公地点设在镇水利站。

一审法院认为，根据新丰镇政府与泰鸿公司签订的《建设工程施工合同》可见，涉案长坍村的两条农路包含在该合同施工范围项下，新丰镇政府系涉案农路改造工程的发包人，泰鸿公司为承包人。泰鸿公司承接工程后并未实际施工，实际施工人为王保权。王保权与泰鸿公司之间是挂靠关系还是转包关系，双方陈述不一且均未能举证证明，但不影响王保权系实际施工人的认定。王保权在施工结束后，持有泰鸿公司出具的收据以及增值税发票以实际施工人身份自发包人即新丰镇政府处领取了相应的工程款，王保权亦认可包含涉案两条农路在内的工程款已由其全部领取。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，包含涉案工程在内的工程款，发包人新丰镇政府、承包人泰鸿公司已经支付完毕。

关于涉案长坍村的两条农路，***、***、卞荣权主张为卞某1楼实际施工，王保权予以认可，并陈述所涉工程款已由其从新丰镇政府处全部支取。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应的免除其给付义务，发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，***、***、卞荣权虽不认可卞某1楼与王保权之间存在工程转包或分包关系，但也未能举证证明卞某1楼与新丰镇政府、泰鸿公司间就涉案工程存在合同关系，结合***、***、卞荣权证人王某1的陈述“长坍村村部及河南的两条水泥路是卞某1楼以姓王的人的名义做的，工程不是卞某1楼直接接的，我只知道跟在卞某1楼后面做路，在现场看到一两次姓王的，他在现场抓质量，后来就都是卞某1楼在现场了”，可以认定卞某1楼的前手承包人应为王保权，王保权在领取工程款后应向卞某1楼进行支付。王保权虽陈述其在领取工程款后已与卞某1楼形成结算并予以支付，但未能提供证据予以证实，对其上述陈述一审法院依法不予采信。故就本案所涉长坍村两条农路改造的工程款，应由已领取全部工程款的王保权向卞某1楼支付。***、***、卞荣权要求新丰水利站、新丰镇政府、泰鸿公司承担给付工程款义务无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。一审审理中，经一审法院释明，***、***、卞荣权未申请追加王保权为被告或第三人，一审法院依职权追加第三人王保权参加诉讼后，***、***、卞荣权坚持不要求第三人王保权承担给付工程款义务，故就本案***、***、卞荣权要求新丰水利站、新丰镇政府、泰鸿工程承担给付工程款及相应利息的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回***、***、卞荣权的诉讼请求。案件受理费13364元，由***、***、卞荣权负担。

在本院二审过程中，当事人均未提交新证据。

对一审审理查明的事实，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。本案中，***、***、卞荣权主张案涉工程为卞某1楼实际施工，卞某1楼从新丰水利站、新丰镇政府承接案涉工程，故新丰水利站、新丰镇政府应当向卞某1楼的近亲属***、***、卞荣权支付案涉工程款，对此***、***、卞荣权应当提供证据加以证明。依据***、***、卞荣权的陈述，2012年年初长坍村打报告要求修路，案涉项目由水利部门负责，长坍村和新丰水利站让卞某1楼修路，2012年5月新丰镇政府将已经修好的两条道路房在招标文件中进行招标，对此，新丰镇政府认为新丰镇政府根据长坍村的请示和报告安排农路修建计划并立项审批进行招投标确定承包人为泰鸿公司，泰鸿公司认可工程为王保权实际施工完成，王保权认为工程由其承接后转给卞某1楼施工，在一审审理过程中，证人严某到庭陈述：“卞某1楼和我说要去和工程队老板王某3要钱……卞某1楼提到他借的资质做路的，借的资质肯定是王某3的……”，王某1到庭陈述：“我是1994年就跟在卞某1楼后面做工的，做长坍村的两条路卞某1楼是用姓王的名义做到，工程不是卞某1楼直接接的”，综合以上情况，一审法院认定卞某1楼的前手承包人为王保权具有事实依据，经一审法院释明，***、***、卞荣权未申请追加王保权为案件被告或第三人，一审法院依职权追加后，***、***、卞荣权坚持不要求王保权承担责任，一审法院据此驳回***、***、卞荣权的诉讼请求符合法律规定。

综上所述，***、***、卞荣权的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13364元，由上诉人***、***、卞荣权负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王迎付

审判员　　孙曙光

审判员　　郑娟娟

二〇二一年七月六日

书记员　　周亚梅