南通华志建筑工程有限公司与黑龙江舜龙合泰房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省方正县人民法院

民 事 判 决 书

(2018）黑0124民初1518号

原告（反诉被告）：南通华志建筑工程有限公司，现住址：南通市通州区平潮镇富贵苑2号楼。

法定代表人：管文华，职务：经理。

委托诉讼代理人：索锦亮，方正县匡义法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：陈国林，男，1973年01月11日出生，汉族，住江苏省通州市。系该公司职员。

被告（反诉原告）：黑龙江舜龙合泰房地产开发有限公司，住所地：哈尔滨市南岗区耀景街20号。

法定代表人：朱春企，职务：董事长。

委托诉讼代理人：张锐男，1976年09月28日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。系被告公司员工。

第三人：哈尔滨龙寓房地产开发有限公司,住所地：方正县方正镇。

法定代表人：魏立刚，职务：经理。

原告南通华志建筑工程有限公司与被告黑龙江舜龙合泰房地产开发有限公司，第三人哈尔滨龙寓房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年06月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南通华志建筑工程有限公司法定代表人管文华及其委托诉讼代理人索锦亮，被告黑龙江舜龙合泰房地产开发有限公司委托诉讼代理人张锐到庭参加诉讼，第三人哈尔滨龙寓房地产开发有限公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原南通华志建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院判决被告立即支付工程款人民币130万元，要求被告给付利息124,800.00元（自2017年2月15日起至2018年6月15日），合计：1,424,800.00元。以及2018年6月15日至工程款实际给付之日止的利息（按照人民银行同期贷款利率0.006元/月计算）；二、由第三人在欠被告的工程转让款范围内优先给付原告；三、由被告承担诉讼费用。事实与理由：被告是方正县电子商贸产业园项目五项的实际施工人，原告在2016年6月14日至10月14日对方正县电子商贸产业园项目进行施工，于2016年10月18日与被告协商一致退场，双方签订了退场协议及付款协议，被告承诺于2016年10月21日前一次支付原告60万元，于2016年12月5日支付40万元，2017年春节前替方国和垫付30万元。被告违反约定至今未付工程款，被告将电子商贸产业园项目转让给第三人哈尔滨龙寓房地产开发有限公司，第三人尚欠被告部分转让款，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号：“1、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第三人是该工程的受让方，应当承接债务债权，包括工程款，那么原告对于该转让款具有优先受偿权。现原告向被告多次催款无果，故起诉至贵院，请求法院支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。

被告黑龙江舜龙合泰房地产开发有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求，其诉请一、二项缺乏法律依据。一、原告诉请第一项缺乏法律依据，原、被告间的退场及付款协议（姑且不论原、被告间协议的有效与否）没有任何文字表明被告欠原告工程款。同时，原告在开庭时所举示的证据也表明，当时双方争议所涉及工地的施工仅有土方开挖项目，而土方开挖项目系由被告承包给第三人实施的，所以原告在争议工程中并无任何施工内容，故其主张的要求被告给付工程款无任何法律依据，应予驳回；二、原告诉请第二项缺乏法律依据，原、被告间的退场及付款协议（姑且不论原、被告间协议的有效与否）明确写明，原告承诺支付的款项分别为人员工资、材料费、其他费用及方国和的欠款垫付款，没有任何款项属于工程款。同时原被告之间并无直接的合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只对欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，即被告本就不应对原告的诉请承担付款责任，更不用说是优先给付责任。三、原、被告之间签订的退场及付款协议存在欺诈（假意给付被告工程材料，诱骗被告签订协议），胁迫（违法占据被告施工场地，并以此威逼被告接受）的情形，依据合同法第54条，该协议应予撤销。协议被撤销后，原告丧失请求付款的法律依据，故被告无责任再向原告付款。四、原告在签订退场及付款协议时，以向被告提供大量工程材料为诱饵（协议写明价值380,000.00元的材料），欺诈被告与之签订协议，事后却拖延不付甚至直接起诉要求被告付款。五、针对被告替方国和偿还的垫付款，原、被告在协议中明确，由双方先行向方国和索要，待索要无果，被告再行垫付。但协议签订后，原告既未向被告提供追索债权的协助义务，其自身又怠于行使追索权，并迫使被告直接承受不利后果。故原告的行为以侵害被告权益并构成对双方协议的实质违反，因此，方国和对原告的欠款，被告不应再承担垫付义务。

被告（反诉原告）黑龙江舜龙合泰房地产开发有限公司提起反诉，其反诉请求为：1、请求法院依法撤销反诉人与被反诉人于2016年10月16日签订的《退场协议》及《付款协议》；2、请求法院依法判定被反诉人赔偿反诉人经济损失50万元；3、反诉诉讼费用由被告承担。事实与理由：反诉人系方正县电子商贸产业园项目（简称项目）的承建单位。2016年5月2日，反诉人将该项目的施工工作发包给中跃建设集团有限公司（简称中跃），后中跃公司项目联系人方国和又将项目的施工违法转包给被反诉人南通华志建筑工程有限公司。因中跃公司组织不力，虽经反诉人反诉催告，项目的施工工作始终未能开展进行。经协商，反诉人与中跃公司于2016年8月解除施工合同，反诉人并将项目的施工工作重新发包给江苏南建建设集团有限公司黑龙江分公司。但被反诉人在既无实际施工内容，又未与反诉人存在合同关系的情况下，占据反诉人的施工场地，拒不撤场。虽经反诉人多次协商并报警，被反诉人始终占据施工场地，拒不撤场长达20余天，并由此给反诉人造成巨大的经济损失及工期压力。同时，被反诉人又假称其已为工程施工准备了数十万元的施工材料，处于相互让步，该材料只作价38万元，并将于协议签订后交付给反诉人。面对被反诉人的威胁，强制以及日益扩大的损失，在被反诉人要么同意给钱（被反诉人甚至要求反诉人承担与项目毫不相干的第三方方国和可能对被反诉人承担的债务），否则绝不退场的威逼及移交大量建筑材料的诱骗之下，反诉人违背真实意愿，与被反诉人签订了退场及付款协议。但协议签订后，虽经反诉人多次催要，被反诉人始终以种种理由推脱，至今仍未交付这些材料。反诉人也是在收到被反诉人的起诉材料，方才认识到被反诉人的欺诈与胁迫行为的违法性。反诉人虽与被反诉人签订《退场协议》及《付款协议》，但前述协议系反诉人在被反诉人威逼、胁迫并产生巨大损失且违背反诉人真实意愿的情况下签订的；且被反诉人在签订协议过程中，假意以给付实际价值远远大于协议标明价值的材料为诱饵，事实上却不交付材料的欺诈行为骗得反诉人与之签订协议。如被反诉人没有前述欺诈行为，则反诉人与被反诉人签订的协议同时存在威逼、胁迫与欺诈情况，明显属于法律规定的可撤销情形。为此，反诉人特依据民法及合同法相关规定，申请法院依法撤销反诉人同被反诉人签订的《退场协议》及《付款协议》。同时，由于被反诉人的无理取闹及违法占据反诉人施工现场的行为，给反诉人造成误工损失50余万元，反诉人请求法院依法判令被反诉人赔偿反诉人的前述损失合计50余万元，并由被反诉人承担本案的相关诉讼费用。

原告（反诉被告）针对反诉原告（本诉被告）的反诉请求提出如下答辩意见：反诉被告南通华志建筑工程有限公司（以下简称南通华志公司）具有合法的承建资质，反诉原告黑龙江舜龙合泰房地产开发有限公司（简称舜龙合泰公司）是方正县电子商务产业园项目（简称项目）的开发投资人，案涉项目的总包公司的负责人是方国和，2016年4月21日，我公司应方国和的邀请进驻案涉项目至2016年6月14日之间，我公司开始进行总包项目的办公室拆改，现场生活区、办公区进行规划防线及配合装修工程施工放线等工作。2016年6月14日，在县领导及多方代表参加下进行了破土动工仪式，当时的总包方是中航鑫建设集团有限公司（中航鑫公司），方国和是中航鑫公司的项目负责人，2016年6月14日至2016年8月30日，南通华志公司完成了基坑抄平、围墙砌筑、现场各项临建施工、塔吊定位等（本诉提交的证据可以证明），2016年8月30日，舜龙合泰公司与方国和解除承包合同的同时南通华志公司与方国和解除合同，经过结算总包方给南通华志公司出具欠条。2016年8月31日，舜龙合泰公司与南通华志公司在舜龙合泰公司办事处签订了总包缺失开发商担保的劳务分包合同，合同签订后南通华志公司完成了塔吊进场安装、基坑开挖、降水、转胎膜砌筑、垫层承台浇筑、钢筋加工成型及售楼处的施工等工程，故反诉原告舜龙合泰诉称南通华志公司“无实际施工内容”，又未与舜龙合泰公司存在合同关系的情况下占据施工现场21天拒不撤场的事实与实际不符，当时各方签订的合同均是真实意思表示，不存在胁迫和欺诈行为，不违反法律上的禁止性规定。2、2016年10月6日，舜龙合泰公司向南通华志公司摊牌，说已经找到总包公司，总包公司不同意按照2016年8月31日，舜龙合泰公司与南通华志公司在舜龙合泰公司办事处签订的总包缺失开发商担保的劳务分包合同履行，要求南通华志公司停工结算退场。舜龙合泰公司与南通华志公司无法达成继续合作一致意见的情况下，经过结算后双方于2016年10月18日签订了《退场协议》和《付款协议》，两份协议是在舜龙合泰公司不遵守诚实信用原则，单方违约的情况下签订的，是南通华志公司在遭受巨大的经济损失情况下签订的，南通华志公司是为了不影响工程项目进度，顾全大局的情况下签订的，是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，两份协议真实、合法、有效，截止到现在为止舜龙合泰公司没有支付给南通华志公司一分钱。3、关于舜龙合泰公司与中跃建设集团有限公司（简称中跃公司）签订的总包合同并没有实际实施，在舜龙合泰公司与中跃公司签订合同后的2016年8月19日，南通华志公司同中跃公司签订了《方正县电子商务产业园项目劳务分包合同》，2016年8月30日舜龙合泰公司与中航鑫公司、中跃公司解除合同后，于2016年8月31日与南通华志公司签订了《方正县电子商务产业园项目劳务分包合同》工程款及合同违约的担保合同。故舜龙合泰以南通华志公司未与中跃公司签订合同未实际施工为由要求撤销《退场协议》和《付款协议》，要求南通华志公司赔偿其五十万元的请求没有任何事实依据和法律依据。4、根据《合同法解释（一）》第八条规定：合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。根据《合同法》第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。根据《民法意见》第73条第2款的规定，可变更、可撤销的民事行为，自行为成立时超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。本案，舜龙合泰公司与南通华志公司签订的《退场协议》、《付款协议》时间是2016年10月16日（反诉时间是2018年10月20日）至今已经过去二年多时间了，已经超过撤销权除斥期间，舜龙合泰公司的撤销权已经消灭，请法院依法驳回其反诉请求。补充意见：第一，关于被告在反诉中所称，原告承诺交给被告材料30余万元，根本就没有这个事实。双方签订的《退场协议》已经明确了材料费为38万元，该材料费用是被告应该支付给南通公司而未支付的费用，故不存在南通公司又承诺交付给被告所谓的30余万材料的问题，如果有，该笔材料未交付应该在《退场协议》中就约定。第二，关于方国和欠南通公司被告承诺由被告支付的问题，这是当时双方的真实意思表示，不存在要挟和胁迫的问题，所以说双方在真实意思表示下将该笔欠款如何清偿写入了《退场协议》，并在《付款协议》当中约定了付款时间。所以关于方国和欠款的约定不违反法律的强制性规定。

在开庭审理时原告举示了如下证据：1、营业执照一份,建筑业企业资质证书一份,安全施工许可证一份,开户许可证一份；2、《退场协议》、《付款协议》各一份；3、2016年4月21日原告与中航鑫建设工程有限公司签订的方正县电子商务产业园项目劳务分包合同一份、2016年8月19日原告与中跃建设集团有公司签订的方正县电子商务产业园项目劳务分包合同一份、2016年4月21日至2016年8月30日原告在案涉工程施工现场所施工的工程量签证单等相关证据一份；4、2016年8月31日,南通华志公司与被告签订的一份方正县电子商务产业园项目劳务分包合同；5、照片一组。被告在开庭审理过程中向法庭举示了如下证据：1、证人张某、鄂某、王某出庭作证的证人证言，夏某书面证言，开工令一份，江苏南建建设集团黑龙江分公司出具的证明一份，结算协议及附件各一份。经质证，本院认为，原告举示的证据1、2具有真实性、关联性和证明力，本院确认为有效证据，予以采信；证据3、4、5相互印证，并综合证据2，可见具有真实性、关联性和证明力，本院确认为有效证据，予以采信。被告举示的证据中的证人张某、鄂某、王某出庭作证的证人证言均反映出原告在施工现场施工期间，发生令其退场的客观事实，虽然鄂某证实的内容简单，但与其他两位证人证言相互印证，具有真实性和证明力，本院对所证明的上述事实予以确认；证人夏某未到庭作证，其出具的证人证言无法认定真实性，不予采信；对于证据开工令，本院认为，该开工令具有真实性，其与证人证言证实的因退场与进场发生纠纷的事实相互吻合，本院对此事实予以确认；证据江苏南建建设集团黑龙江分公司出具的证明，虽缺乏证据的形式要件，但与开工令、证人证言所证明的事实相互吻合，故对此部分予以采信，其他部分不予采信；对于证据结算协议及附件是被告与江苏南建建设集团有限公司黑龙江分公司之间签订的协议，且双方在该项工程中具有一定的利益关系，在无其他证据佐证情况下，其真实性存疑，故本院不予采信。

本院根据双方举证、质证及本院认证情况，确认如下事实：

被告是方正县电子商贸产业园项目工程的开发商。中航鑫建设工程有限公司作为该项目的总包方，于2016年04月21日与原告签订了《方正县电子商务产业园项目劳务分包合同》，承包范围：建筑物外2米以内的（仅限散水坡内）大清包主体建筑，粗装修工程的人工费，设备与辅料费（不包括门窗、电梯、消防、水电、防水、油漆、保温及楼地面），开工日期2016年06月08日，结算方式：1、大清包一口价包干；2、综合单价按建筑面积每平方米620.00元；及其他工程计价方式、付款方式等等权利义务。合同签订后，原告进驻方正县电子商贸产业园项目，并进行了总包项目办公室拆改及配合装修工程施工并对总包现场生活区、办公区进行规划放线等工作；2016年6月14日开始对方正县电子商贸产业园项目进行挖土施工。但由于中航鑫建设工程有限公司原因，2016年08月19日，中跃建设集团有限公司进驻该项目，成为总包方，原告与中跃建设集团有限公司签订了《方正县电子商务产业园项目劳务分包合同》，并于2016年08月30日与中航鑫建设工程有限公司协商终止了双方签订的劳务分包合同。原告施工至2016年08月份，由于总包方原因，该项目一直处于停工状态。被告作为开发商在总包缺失情况下，于2016年08月31日与原告签订了《方正县电子商务产业园项目劳务分包合同》，其法定代表人朱春企代表公司在担保方处签字，其担保内容为：“担保方特别声明：我黑龙江省舜龙合泰房地产开发有限公司系方正县电子商务产业园项目工程开发商，现自愿对总包方（空白）与分包方南通华志建筑工程有限公司所签订的《方正县电子商务产业园劳务分包合同》项下的工程款及合同所有约定的违约等款项承担连带担保责任，担保方：朱春企，合同签订地点：哈尔滨先锋路开发商办公室”。合同签订后，原告继续施工至2016年10月04日仍在进行混凝土浇筑工作，期间的2016年09月22日被告引进了江苏南建建设集团有限公司黑龙江分公司作为该项目的总包方，并要求原告退场。2016年10月18日，原告与被告协商一致签订《退场协议》及付款协议，原告退出施工现场。双方签订的退场协议及付款协议约定：1、被告于2016年10月21日前一次性支付原告60万元；2、于2016年12月5日支付40万元3、方国和欠款事项如2017年元旦前索要未果，则甲方（被告）春节前替方国和垫付2016年04月20日—06月13日方正工地工资及其它费用叁拾万元整；4、以上款项不包含塔吊、瓦工组、钢筋班组等其他费用；5、其他未尽事宜另行协商。协议签订后，被告未履行给付约定款项。现在，被告将电子商贸产业园项目转让给第三人哈尔滨龙寓房地产开发有限公司，第三人尚欠部分转让款未给付被告。

本院认为，被告黑龙江舜龙合泰房地产开发有限公司在开发建设方正县电子商务产业园项目时，其工程总包方均因自身原因退出总包，在无总包方情况下，被告以担保人的身份与原告签订了《方正县电子商务产业园劳务分包合同》，该合同从合同的形式要件看，缺失合同一方主体，主合同不成立，其担保合同亦不成立。本案中，被告找到总包方后，因新总包方江苏南建建设集团有限公司黑龙江分公司不与原告签订劳务分包合同，并要求原告退场，致使原告先期所做的建设工程施工所得利益无法实现而不同意退场。被告与原告经协商，对原告前期工程施工进行了结算，并签订《退场协议》及《付款协议》，该协议系双方真实意思表示，亦为原、被告双方为使工程尽快完工在互谅互让基础上达成的结算协议，不违反法律规定，在原告施工后，其承建的工程无法返还，只能采用折价补偿的方式，原、被告据实结算，签订的结算协议有效，但该工程并未完工，原告只是享有财产折价的返还请求权，而非工程款支付请求权。被告以原告无任何工程施工内容，无直接的合同关系，原告存在欺诈、胁迫等行为为由进行抗辩，其抗辩理由不成立，本院不予采纳;反诉原告（本诉被告）以施工材料未交付为由，拒绝给付38万元材料款的抗辩，因原告（反诉被告）退出施工现场，其准备的施工材料不交付即被原告带出施工现场，被告（反诉原告）未举示证据予以证明，故对被告（反诉原告）的该项抗辩主张不予采纳。被告反诉撤销双方签订的《退场协议》及《付款协议》，并请求判决原告赔偿其损失500,000.00元的反诉请求，因行使撤销权的期限为一年，反诉原告自签订协议时的2016年10月18日起至现在已两年，故其该项请求，本院不予支持；关于反诉原告（本诉被告）要求赔偿损失的诉讼请求，因其仅提供与他人签订的赔偿协议，余并无其他证据佐证，不足以认定存在损失，故本院对此诉讼请求不予支持。第三人与原告并不是合同相对方，故原告要求由第三人在欠被告的工程转让款范围内优先给付原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，【最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）】第一条一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条之规定，判决如下：

一、被告黑龙江舜龙合泰房地产开发有限公司于判决生效后五日内给付原告南通华志建筑工程有限公司欠款本金1,300,000.00元；

二、被告黑龙江舜龙合泰房地产开发有限公司于判决生效后五日内给付原告南通华志建筑工程有限公司欠款利息124,800.00元（自2017年2月15日起至2018年6月15日，以第一项确认的本金为基数，以月利率6‰为标准计算），之后利息按上述计算方式，自2018年06月16日起计算至付清为止。

三、驳回原告的其他诉讼请求；

四、驳回被告的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17,623.00元，反诉费4,400.00元，保全费5,000.00元，合计27,023.00元，由被告黑龙江舜龙合泰房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。

审　判　长　　李学峰

人民陪审员　　高　云

人民陪审员　　郑桂香

二〇一八年十二月五日

书　记　员　　马睿妍