某某与某某合伙协议纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏13民终546号

上诉人（原审被告）：***（曾用名陈铁民），男，1970年4月21日出生，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：肖立超，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年7月22日出生，住江苏省东海县。

委托诉讼代理人：王翠红，江苏连大律师事务所律师。

原审第三人：泰州兴源电力设备安装工程有限公司，住所地江苏省兴化市昭阳工业园区（三区）。

法定代表人：宗义正，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王善刚，江苏爱东律师事务所律师。

原审第三人：国网江苏省电力有限公司沭阳县供电分公司，住所地江苏省沭阳县苏州路南侧。

法定代表人：缪春旺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡小建，江苏名典律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人泰州兴源电力设备安装工程有限公司（以下简称兴源公司）、国网江苏省电力有限公司沭阳县供电分公司（以下简称沭阳供电公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初9861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回***的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、***与兴源公司之间是挂靠关系，并非分包关系。一审判决引用***与兴源公司签订的内部承包协议，认定***与兴源公司之间为分包关系错误。该协议内容不真实。双方约定的利润分配比例明显超常。该协议约定兴源公司享有工程总价款48%的利润，52%的工程款归***享有，但4%的开票税款由***承担。即工程全部由***投资施工，但只有48%的工程款归***。如果这样分配后***还有利润，工程利润应当超过52%，即便是电力工程，也不可能有这样的利润空间。该协议内容与事实严重不符。***有理由相信这份协议是***和兴源公司之间为诉讼而制作的虚假证据。***借用兴源公司的施工资质，实际施工人是***，且施工全部由***出资。***与兴源公司之间的内部承包协议签订的时间是2016年12月22日，兴源公司与沭阳供电公司签订合同的时间按照一审判决认定是2016年12月底，***与兴源公司之间的协议应当早于沭阳供电公司与兴源公司签订的《施工合同》，且2016年12月22日工程并没有开始施工，因此不存在工作量巨大而“增加班组”的事由。综上，一审法院对***借用兴源公司资质的事实没有认定，请求二审予以纠正。2、一审判决***不得阻碍***将涉案的施工材料取走并归还给沭阳供电公司没有事实依据。根据沭阳供电公司与兴源公司签订的《施工合同》，部分施工材料由沭阳供电公司提供。本案的工程款结算是以审计价为依据的，并没有把甲供材的价值计算在合同价内。甲供材的数量也是经过严格计算后由施工方领取的。竣工后即便有剩余，也应当按照领料单和施工图纸来计算剩余甲供材的数量。本案中，沭阳供电公司并没有出示兴源公司或者***的领料单，也没有出示双方对甲供材的结算凭据。一审判决认为，涉案材料是从沭阳供电公司领取的，沭阳供电公司有权根据物权法追索涉案材料。一审判决将涉案的施工材料认定为特定物错误。在施工合同结算中，施工方应返还给发包方的材料没有返还，发包方可以根据材料价格扣除施工方的工程款。所以沭阳供电公司并没有要求兴源公司或***归还甲供材，而是扣留其600余万元的工程款，扣留工程款远超于剩余材料的价值。从***和***2018年2月27日签订的《协议书》来看，工程的所有盈亏都由***享有和承担，故沭阳供电公司扣押的涉案工程款事实上就是***的工程款。本案属于合同纠纷，是否应当归还甲供材，归还多少甲供材应当由合伙体与沭阳供电公司结算之后确定。基于兴源公司和沭阳供电公司之间的施工合同，向供电公司归还甲供材的义务主体应当是兴源公司，而不是***，***与本案发包方也不存在直接的合同关系。二、一审判决适用《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定，将涉案施工材料认定为特定物，并判决***将涉案材料返还给沭阳供电公司错误。本案既涉及沭阳供电公司与兴源公司的建设工程施工合同法律关系，也涉及兴源公司与***之间的挂靠关系。但基本法律关系仍然是***与***之间的合伙关系。如果沭阳供电公司根据《施工合同》要求***归还剩余甲供材而未能归还，应当认定为合伙债务；沭阳供电公司欠付的工程款应认定为合伙债权，这些债权债务构成合伙事务。一审按照***的诉求判决处理部分合伙事务，损害了***的合法利益。因***与兴源公司利用其可以从沭阳供电公司直接领取工程款的便利，控制了***投资的所有工程款，且拒绝与***结算。***只能利用这些剩余材料，要求***与***结算。在合伙事务没有清算之前，沭阳供电公司又没有主张返还剩余甲供材的情况下，一审判决***将上述材料交给***，严重损害了***的合法权益。本案是合伙纠纷，不是物权纠纷，一审没有适用《中华人民共和国民法通则》关于合伙的规定，而适用《物权法》，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。三、***已经就施工合同纠纷另案起诉，如果本案不能改判驳回***的一审诉讼请求，应当中止审理。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求或者将本案中止审理。

***辩称：***的上诉请求无事实和法律依据。涉案材料系经一审法院组织沭阳供电公司和兴源公司以及***与***到现场勘察确定的剩余材料，涉案材料系从沭阳供电公司领取的特质材料，属于沭阳供电公司所有，不属于***与***之间的合伙财产，应返还给沭阳供电公司。***基于与兴源公司内部承包协议占有涉案材料，按照《物权法》第245条规定，负有返还的义务。***与案外人杨成亮的出资合作协议约定，施工材料由***领取和退还，且兴源公司也不认可***与***之间的合作关系，因此应由***将剩余施工材料退还。***与***之间的合伙纠纷是另外的法律关系，并且***已经另行起诉主张，不影响本案材料的返还。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原判。

兴源公司述称：一审判决认定事实清楚、证据充分，***上诉主张的事实和理由不成立，也没有相应证据佐证。***与兴源公司之间并非挂靠和借用资质的关系，一审中提供的内部承包协议中有明确阐述，***只是作为兴源公司的一个班组进行施工，并非本项目的实际施工人。兴源公司所承建的沭阳供电公司工程总金额为1700万元左右，***作为兴源公司的一个施工班组，其实际施工金额为600万元左右，从一审庭审中提供的工程项目清单可以得知，且***施工班组应该领取的款项已经全部领取完毕。对***与***之间的关系，兴源公司一审中也明确表示不予认可，对***与***之间的相关事实兴源公司也不知晓。请求驳回上诉，维持原判。

沭阳供电公司述称：***上诉称沭阳供电公司扣留工程款不准确。本案工程款因兴源公司在工程施工后没有将沭阳供电公司提供的剩余物资全部退还，导致本案工程款没有进行结算，沭阳供电公司应付款数额没有办法确定，所以工程款没有全部支付。沭阳供电公司对全部的审计结论统计存在错误，导致沭阳供电公司在一审中陈述的工程审计造价错误，二审中对此予以纠正。经过核对，该工程造价最终审定价款为16934254.98元。请求二审法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：判决***支付***违约金100万元，后将诉讼请求变更为:判决***不得阻碍***将存放于沭阳县马厂镇丁庄村后丁组高凯院内的设备[包括3*400高压电缆七盘、240绝缘导线45盘（非整盘）、配电箱5只、柱瓶1850个、高压悬瓶125个、铁件若干]运出并返还沭阳供电公司。

一审法院认定事实：2016年年底，兴源公司与沭阳供电公司签订宿迁沭阳2017年中低压配网修理项目3工程施工合同，约定沭阳供电公司将宿迁沭阳2017年中低压配网修理项目3工程发包给兴源公司施工，并约定工程主要材料设备由沭阳供电公司提供。2016年12月22日，***（乙方）与兴源公司（甲方）签订协议，约定甲方在宿迁市沭阳县配网项目，由于工作量巨大，为更好地完成国家电网江苏省供电公司下达的施工任务，决定在我公司原有的施工班组基础上增加以***为主的另一施工班组，并达成如下协议：一、乙方按照甲方要求，将所有施工人员的相关证件及保险转至甲方公司备案缴纳；二、施工工程中甲乙双方各自承担其施工范围内的协调工作及安全责任，给对方造成损失的，予以足额补偿；三、工程款结算方式为甲方最终结算价的52%折算给乙方，乙方按照其施工范围内结算价格补贴对应税金给甲方，材料领用由甲方跟沭阳供电公司统一协调领用，乙方材料向甲方申领，但废旧材料退料由乙方负责，甲方协助乙方做好退料工作，因退料而引发的一切纠纷与甲方无关。

2017年2月26日，***（甲方）与案外人杨成亮（乙方）签订工程投资合作协议，约定鉴于甲方参与兴源公司投标的沭阳供电公司的工程施工项目，乙方自愿投资与甲方合作，达成如下协议：一、（1）本施工项目发生的相关费用首先由乙方支付200万元，后尚有需要支付的费用，由甲乙双方各支付一半，甲方为前期进场开工等垫付的费用20万元，由乙方在2017年3月25日之前支付给甲方……三、该项目的现场施工、质量安全及协调与其他相关部门的工作等由甲方负责，乙方不参与工程施工项目的管理；各项工程项目的材料领取、退还均由甲方负责办理，材料丢失、短缺，由甲方负责，与乙方无关。

2017年6月13日，***（甲方）、***（乙方）及案外人杨成亮（丙方）签订变更协议，约定2017年2月25日甲方***与杨成亮就沭阳供电公司工程施工项目签订了合作协议，现甲、乙方及杨成亮达成如下变更协议：一、原协议的乙方杨成亮变更为***，由***享有和承担变更协议后的权利和义务……

2017年12月10日，***（甲方）、***（乙方）及案外人杨成亮（丙方）签订补充协议，约定：一、合伙协议中杨成亮的出资200万转自***名下，在工程项目结束后，由***与杨成亮进行结算，杨成亮不得就出资问题再向***主张权利……

2018年2月27日，***与***签订协议，双方对出资及盈余分配作出了约定。

一审法院另查明，涉案工程已经结束，但***尚未与兴源公司进行最终结算。***在施工过程中从沭阳供电公司领取了相关设备材料，现尚有部分设备材料未使用完，存放于沭阳县马厂镇丁庄村后丁组高凯院内。经一审法院现场勘验，***领取尚未使用完的材料包含型号为3*400的高压电缆七盘、240绝缘导线45盘（非整盘）、配电箱5只、柱瓶1850个、高压悬瓶125个、铁件若干。***曾于2018年6月11日要求将上述设备材料取走并返还沭阳供电公司，但***进行了阻止，***向公安机关进行了报案。

一审法院认为，兴源公司与***签订协议，将涉案工程交付***施工，***根据兴源公司与沭阳供电公司之间的约定，领取相关设备材料，其负有妥善使用、保管的义务，在工程结束后，应将剩余设备材料返还。也就是说，***占有涉案设备材料系合法占有，***不能妨害***对涉案设备材料的占有及按约定将其返还给沭阳供电公司，理由为：首先，***与***之间虽存在合伙关系，但根据***与案外人杨成亮的约定，设备材料的领取及退还均由***负责，该约定对***具有约束力。根据约定，如果因***原因导致设备材料丢失、短缺，给第三人造成的损失也应由***承担。其次，涉案材料系甲供材即沭阳供电公司提供的材料，根据约定，该材料在工程结束后应当返还。***虽辩称其中部分材料系合伙财产，但未提供证据予以证明，因此，对其该辩解不予采信。涉案设备材料并非***、***合伙财产，其返还与否均不影响***、***双方就合伙事务的清算。因此，对***关于涉案材料应在***、***双方清算后返还的辩解不予采信。第三，***阻止***将涉案材料运出并返还沭阳供电公司对合伙事务不利，将造成双方损失。根据兴源公司陈述，现工程已完工，但由于***未能将涉案设备材料返还，导致其未能与***进行结算。***不将涉案设备材料返还，兴源公司就拒绝结算，那么，就无法确认工程款是否结清，将不利于***、***双方共同利益。第四，兴源公司、沭阳供电公司均不认可***与***之间的合伙关系，也不认可***所谓的实际施工人身份，因此，***无法完成设备材料的返还，其没有必要阻止***将材料运出并返还第三人。

综上，***与***之间存在合伙关系，对对方负有协同义务，即双方均应维护好合伙利益。本案中，***对外执行合伙事务，在工程结束后，其将剩余甲供材返还沭阳供电公司，不仅有利于合伙事务，还会避免合伙损失。因此，***不应阻止***将涉案设备材料运出现在的保管地点。当然，***将涉案设备材料运出后应及时返还沭阳供电公司，否则应承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：***不得阻碍***将存放于沭阳县马厂镇丁庄村后丁组高凯院内的设备材料[包括3*400高压电缆七盘、240绝缘导线45盘（非整盘）、配电箱5只、柱瓶1850个、高压悬瓶125个、铁件若干]取走。案件受理费80元，由***负担。

除***认为一审认定的2016年12月22日***与兴源公司签订的协议内容与事实不符以外，各方当事人对一审判决认定的其余事实均没有异议，本院予以确认。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

关于2016年12月22日***与兴源公司签订的协议，虽然***对其真实性提出异议，但在本案中未能提供证据否定其真实性，故对***该异议主张依法不予支持。一审认定的兴源公司与沭阳供电公司于2016年年底签订施工合同，但并未明确具体签订时间，***以此主张***与兴源公司签订协议在前，***与兴源公司之间为挂靠关系，无充分的事实和法律依据，依法不予支持。

***二审提交沭阳县人民法院（2018）苏1322民初20704号***起诉***、兴源公司、沭阳供电公司承揽合同纠纷一案的案件受理通知书、起诉状和***就该案管辖异议裁定的上诉状，以证明***已经就与***、兴源公司、沭阳供电公司之间的施工合同纠纷向沭阳县人民法院提起诉讼，沭阳县人民法院于2018年12月6日立案受理，沭阳供电公司是否应当支付***工程款，已经支付了多少工程款，扣除多少甲供材，都会在该案件中得到处理。该案起诉后***提出管辖权异议，***恶意利用管辖权异议拖延处理，不想彻底解决纠纷，该案是***与***合伙纠纷的一部分，所以本案应当中止审理，等待上述案件的处理结果。

***对上述证据质证称：对案件受理通知书、民事起诉状、上诉状形式上的真实性没有异议，***与***之间存在合伙协议，协议约定材料的领取和退还由***负责，与***无关，所以涉案材料应由***返还给沭阳供电公司。双方之间是否存在支付工程款等应该由法院的生效判决最终确定，但是不影响本案甲供材的返还。双方在合作协议中明确约定由东海县人民法院管辖，***行使相关权利符合法律规定。

兴源公司对上述证据质证称：对证据真实性无异议，但是对证明目的有异议。从本案一审中***与***所提供的证据可以看出，***与***存在合伙关系，但***与兴源公司、沭阳供电公司不存在承揽关系。***以承揽合同纠纷向沭阳县人民法院提起诉讼，属于滥用诉权。

沭阳供电公司对上述证据质证称：对民事起诉状和受理案件通知书真实性无异议，由法庭对证据依法予以认定。

本院对上述证据的认证意见为：当事人对上述证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，但上述证据与本案争议的***是否不得阻碍***将相关材料返还给沭阳供电公司的问题无关。

本案二审争议焦点为：一审判决***不得阻碍***将存放于沭阳县马厂镇丁庄村后丁组高凯院内的相关材料取走是否正确。

本院认为，***与兴源公司于2016年12月22日签订协议约定，由兴源公司与沭阳供电公司统一协调领用相关设备材料，***向兴源公司申领，但废旧材料退料由***负责，工程结束后，***应将剩余设备材料返还给沭阳供电公司。***与案外人杨成亮于2017年2月26日签订的《工程投资合作协议》约定，杨成亮不参与工程施工项目的管理，各项工程项目的材料领取、退还均由***负责办理，材料丢失、短缺，由***负责，与杨成亮无关。后***与***、杨成亮于2017年6月13日签订《变更协议》约定，将原投资合作协议的乙方杨成亮变更为***，由***享有和承担变更协议后的权利和义务，除双方另有约定以外，原协议内容不变。上述协议均系各方当事人的真实意思表示，***应受杨成亮与***签订的《工程投资合作协议》约定内容的约束。涉案设备材料系***基于与兴源公司之间的合同关系从沭阳供电公司领取并占有。根据***与兴源公司签订的协议约定，***在停止施工后负有向沭阳供电公司返还剩余设备材料的义务，相关设备材料并非***与***合伙财产。***与***之间虽存在合伙关系，但只是***与***的内部关系，***与***之间关于剩余工程款归属的约定也仅是其内部约定，在对外关系上兴源公司与沭阳供电公司只认可***系相关工程的实际施工人。并且，涉案设备材料是否返还沭阳供电公司，不影响***与***就合伙账务进行结算。***如认为***应支付其相应款项，可通过合法途径解决。***以阻止***将涉案设备材料返还给沭阳供电公司的方式，以达到要求***与其进行结算目的，不具有合法性。综上，一审判决***不得阻碍***将存放于沭阳县马厂镇丁庄村后丁组高凯院内的设备材料取走以返还沭阳供电公司，并无不当。本案无须以***诉***、兴源公司、沭阳供电公司承揽合同纠纷一案的审理结果为依据，***关于本案应中止审理的主张不能成立。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　覃卫东

审判员　　谢朝晖

审判员　　徐金鸽

二〇一九年四月十日

书记员　　王南淳