***、江苏黑骏马建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省睢宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0324民初9186号

原告：***，男，1963年8月21日生，汉族，住睢宁县。

委托诉讼代理人：史强元，江苏仁台律师事务所律师。

被告：江苏黑骏马建设有限公司，统一社会信用代码9132132467441877XL，住所地宿迁市泗洪县黄河路北侧5幢408号。

法定代表人：朱崇光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱洪刚，江苏楚地律师事务所律师。

被告：徐州飞翔置业有限公司，统一社会信用代码913203246896070043，住所地睢宁县人民路北侧濉河路西侧。

法定代表人：杜长树，该公司执行董事。

第三人：倪思亚，男，1968年12月5日生，汉族，住睢宁县。

委托诉讼代理人：朱洪刚，江苏楚地律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱硕（实习律师），江苏楚地律师事务所律师。

原告***与被告江苏黑骏马建设有限公司（以下简称黑骏马公司）、徐州飞翔置业有限公司（以下简称飞翔置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月19日立案受理后，依法作出一审民事判决，一方当事人不服该判决提起上诉，江苏省徐州市中级人民法院于2020年8月12日作出（2019）苏03民终2660号民事裁定撤销原一审民事判决将本案发回重审。本案立案受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并依据当事人申请，依法追加了倪思亚为本案第三人，于2021年2月10日作出（2020）苏0324民初6521号民事裁定，驳回原告***的起诉，后原告***不服，提起上诉，江苏省徐州市中级人民法院于2020年8月12日作出（2021）苏03民终6253号民事裁定撤销原一审（2020）苏0324民初6521号民事裁定，指令本院继续审理。原告***及其委托诉讼代理人史强元，被告黑骏马公司的委托诉讼代理人朱洪刚，第三人倪思亚及其委托诉讼代理人朱洪刚、朱硕到庭参加诉讼，被告飞翔置业公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告黑骏马公司支付拖欠原告的工程款700万元及利息（利息以700万元为本金，从实际交付之日起，按银行同期贷款利息的两倍计算至实际履行之日止）；2、请求判令被告飞翔置业公司对上述工程欠款承担连带责任；3、本案诉讼费、司法鉴定费由二被告承担。诉讼中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告黑骏马公司支付原告飞翔•滨河名城16号楼工程款5499928.94元及利息（利息以5499928.94元为本金，自提交结算材料之日即2015年6月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际履行之日止）；变更第3项诉讼请求为：本案诉讼费、司法鉴定费、诉讼保全费由二被告承担。之后，再次将上述第1项诉讼请求变更为：依法判决黑骏马公司支付原告工程款4459271.98元及利息（利息以4459271.98元为基数，从2015年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至实际履行之日止）。事实与理由：2011年7月26日，被告黑骏马公司与原告签订了一份《工程内部承包协议书》，约定由原告承建被告飞翔置业公司开发的飞翔•滨河名城16号楼土建、水电安装工程，被告飞翔置业公司提供担保。原告按约完成了施工协议内容，但被告仅给付原告部分工程款，尚欠原告5499928.94元，特向贵院起诉，请求贵院支持原告的诉讼请求。

被告黑骏马公司辩称：涉案飞翔•滨河名城16号楼建设工程是实际施工人倪思亚借用我公司资质施工的。我公司和原告于2011.7.26签订的合同没有实际履行，原告起诉我公司拖欠其工程款的事实是虚假的，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告飞翔置业公司未到庭进行答辩亦未向本院提供书面答辩意见，但其在原一审案件中辩称：黑骏马公司安排项目经理在现场，我公司通过项目经理与黑骏马公司发生关系，凡是有葛加彦签字或公司印章的都是真实的。我公司与原告之间无合同关系，因此不应承担责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人倪思亚述称：2011年7月26日，被告黑骏马公司与原告***之间签订的内部承包协议并未履行，后来，案涉的16号楼的施工是由我组织施工的，原告***给我看管了三至五个月工地，其向法庭提供的材料绝大部分是假的，是其在给我看工地期间取得的，我也从来没有接受原告的委托，给他代收过款。原告起诉他与被告黑骏马、飞翔置业公司之间的合同问题，与我并没有关系，为此，我还从中进行过三次调解，当时刘凌答应给原告***一个小面积的房屋作为补偿并留给原告一个星期的考虑时间，但原告不同意，最后导致那个房屋也被刘凌卖给他人了。综上，案涉16号楼原告并未施工，其不是该栋楼房的实际施工人，原告起诉说他实际施工系虚假的，他一分钱并未投入，怎么可能施工二千万元左右一栋楼呢，前期投入需要大笔资金，都是我支付的。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：

被告黑骏马公司（甲方）与原告***（乙方）曾于2011年7月26日签订了一份《工程内部承包协议》，该协议约定甲方将飞翔•滨河名城16#楼土建、水电安装工程分包给乙方施工，建筑面积13444平方米，结构层次框架，楼高十七层，工期330天（开工日期以总监理工程师签发的开工报告为准，实际竣工以工程所在地的建设主管部门签定的竣工报告之日为准），合同价款1075.5万元（暂定价为每平方米800元，最终以审核结果为准）双方在合同中还约定了其他条款。

原告***陈述，大约在2009年12月份，其向飞翔置业公司的法定代表人刘凌缴纳50万元保证金后，签订上述协议，至2012年5月通知原告***进场，其便组织了施工，因第三人倪思亚与被告飞翔置业公司法定代表人刘凌有近姻的特殊关系，便委托其代收工程款。在案件审理过程中，原告***为证明其主张，向本院提供除原一审案件审理过程中提供的上述《工程内部承包协议》、工程施工过程中形成《工程现场签证单》、原告签收《建设单位工程联系单》、经过徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司评估《工程结算书》，工程完工后被告飞翔置业公司接收原告工程结算书出具的《收条》、《报告》、国家税务局通用机打发票、部分工程土建、安装工人领取工程款时出具的《收条》或者《领条》、工资支付明细、工程暂停令、监理工程师通知单和现场照片等证据材料外，还向本院提交钢材供用商仝泽森及混凝土供用商周馥赟书面证明以及其对案涉工程进行先期垫付和投资方面等证据材料。

被告黑骏马公司针对原告***提供的证据材料，主要发表如下质证意见：对《工程内部承包协议》真实性予以认可，但双方虽然签了该协议，最终没有实际履行，原告并未对案涉工程实际施工，该案涉工程系由第三人实际施工的；对《工程现场签证单》真实性均有异议，部分签证单上没有原告的签字，大部分单据上没有建设单位及施工监理单位的签字。况且在该组签证单上，原告是以项目负责人的身份签字，并不能证明原告是该项目的实际施工人。根据第三人倪思亚的陈述，原告作为该工程的现场管理人员，持有该证据，不足为奇。对《建设单位工程联系单》因仅为复印件，对该证据的三性不予认可。对《工程结算书》真实性有异议，系原告单方面找人做的结算书，对被告黑骏马公司不发生法律效力。《收条》的内容仅仅显示是原告***送来的工程结算书，并不能以此证明原告就是实际施工人，原告系为第三人倪思亚做该工程管理，送材料也应是原告的职责所在。《报告》是由原告自己出具的，并没有得到二被告的认可。原告提供的国家税务局通用机打发票只涉及2450元，涉案两栋楼检测费约达10万元，以此并不能证明原告是实际施工人。对原告出具的领条的真实性无法核对，但至少不完整，况且有剪裁的痕迹，对工资发放表中有卓士寻、孙家成等人款项发放，与从第三人倪思亚手中领款人是相同的，第三人倪思亚保留原件。工程暂停令、监理工程师通知单等为复印件，且不能以此证明原告是实际施工人。对原告***补充提供的仝泽森、周馥赟的证明，因该二人未出庭作证接受法庭的询问，该证据并未有无证明力，况且该证据内容上仅证明是买卖合同的法律关系，作为出卖人的主要义务应是交付标的物，作为买受人的主要义务就是支付价款，该两份证明载明的钢材及混凝土均是第三人倪思亚实际支付货款的，原告并不是买卖合同的相对方，所以也不能表明原告是实际施工人。对原告提供的案涉工程进行先期垫付和投资方面的，除了原告所陈述的之前缴纳的50万元保证金外，并不能显示有用于投资案涉工程的情况。

第三人倪思亚的质证意见同被告黑骏马公司的质证意见，并补充认为：原告***是为其案涉现场管理和看管工地的，所以原告利用该身份获取上述证据材料，系符合事实情况，案涉工程工程造价高达2000多万元，但原告没有投入，怎么可能是实际施工人呢？所有的涉及案涉工程的款项支付，均是由第三人倪思亚支付，原告对此并未支付。

被告飞翔置业公司在原一审案件审理过程中对原告出具的凡是有该公司盖章或由该公司委托诉讼代理人签字的证据的真实性均认可，对其它证据未予以质证。

被告黑骏马公司为证明其抗辩主张，向本院提供《工程项目挂靠承包合同》、案涉工程监理单位江苏创盛项目管理有限公司出具的证明、工商银行部分进账单、部分商砼运输单、宇顺公司出具给倪思亚的收据、卓士寻、孙家成、汤从林三人出具的总收条、两份工程的质量检测报告、卓士寻出具的证明、倪思亚和梁龙凯之间外墙涂料签订的施工合同、程海艳出具的还款证明、已支付工程款清单三页等证据材料，拟证明案涉工程系第三人倪思亚实际施工，被告黑骏马公司已经实际向第三人倪思亚支付工程款1564余万元，被告黑骏马公司与原告***之间签订的内部承包协议并未履行，原告***陈述其交纳的50万元保证金已经第三人倪思亚退还并支付利息24万元。

原告***对被告黑骏马公司提供证据的质证意见为：对《工程项目挂靠承包合同》真实性不认可，认为该合同是后补的，另对该合同上的公司印章存在异议。对监理单位江苏创盛项目管理有限公司出具的证明不予认可。工商银行部分进账单真实性无异议，因第三人倪思亚是被告飞翔置业公司法定代表人刘凌的妹夫，原告为了好拿钱，安排第三人倪思亚领取工程款。对部分商砼运输单、宇顺公司出具给倪思亚的收据认为案涉没有关系，系其他部分施工所购买的材料，与本案无关。对卓士寻、孙家成、汤从林三人出具的总收条真实性认可，认为系原告安排第三人支付的款项。对工程的质量检测报告真实性没有异议。对卓士寻出具的证明、倪思亚和梁龙凯之间外墙涂料签订的施工合同、程海艳出具的还款证明的真实性均不予认可，认为系之后的时间出具的（后原告又对程海艳出具的还款证明真实性无异议，认为不是退还的工程保证金，系原告借程海艳的钱垫资案涉工程，因工程款被第三人倪思亚领走了后偿还的）。对已支付工程款三页清单的内容不持异议，认可被告黑骏马公司已经支付了工程款的数额，但证明不了第三人倪思亚是实际施工人。

第三人倪思亚认可被告黑骏马公司的证据真实性和证明目的。

被告飞翔置业公司在原一审案件审理过程中仅对工程的质量检测报告真实性认可，对其他证据未予以质证。

第三人倪思亚为证明其陈述意见，向本院提供如下证据:案涉工程15期监理月报，施工过程中计划表、考勤表，滨河名城实验记录台账和16号楼现场砼试块见证制作及养护记录，工程进度计划报审表，2013年春节前后安排计划及工程复工报告，工程暂停令、监理工程通知单及16号楼塔吊拆除告知书，材料构配件设备进场使用材料，钢筋（焊接）理学性能检测报告，钢筋（原材）理学性能检测报告，砂浆抗压检测报告，简易土工标准机实检测报告、简易土工环刀检测报告、简易土工灌水检测报告，塔吊、脚手架施工方案及合格证、脚手架施工方案、施工报审表、审批表、质量检测安装报告、报检材料及合格证，混凝土出厂质量证书和抗压检测报告以及运输单，滨河名城16号楼未施工部分内容，质量检测和建筑实验原件，工程质量整改通知书以及工程质量整改完成报告书，工程施工过程中支付的款项、施工工人给第三人出具的收条涉及110笔合计为6873900元，工程施工过程中第三人向案外人借支款项支付工程款合计1151000元；工作日志记录的工作人的考勤、分包商、工人的款项记录，向钢材供应商仝泽森支付钢材款20万元的转账记录等证据材料，证明第三人倪思亚才是实际施工人，原告并非案涉工程实际施工人。

原告***质证认为：案涉工程15期监理月报、工程进度计划报审表、2013年春节前后安排计划及工程复工报告、材料构配件设备进场使用材料、钢筋（焊接）理学性能检测报告，钢筋（原材）理学性能检测报告，砂浆抗压检测报告，简易土工标准机实检测报告、简易土工环刀检测报告、简易土工灌水检测报告，塔吊、脚手架施工方案及合格证、脚手架施工方案、施工报审表、审批表、质量检测安装报告、报检材料及合格证，混凝土出厂质量证书和抗压检测报告等证据的真实性认可，但对其来源合法性不认可，上述证据应由监理公司持有，而不应由原告持有。对施工过程中计划表、考勤表，滨河名城实验记录台账和16号楼现场砼试块见证制作及养护记录，滨河名城16号楼未施工部分内容，工程质量整改通知书，工程质量整改完成报告书，工程施工过程中第三人向案外人借支款项支付工程款合计1151000元；工作日志记录的工作人的考勤、分包商、工人的款项记录等证据三性均不予认可。对其它证据真实性予以认可，但工程暂停令、监理工程通知单及16号楼塔吊拆除告知书不能证明第三人是实际施工人的观点，同时该证据上也没有倪思亚签字确认。对质量检测和建筑实验原件应交报告飞翔置业公司留存，原告不应持有。对向钢材供应商仝泽森支付钢材款20万元的转账记录认可。

被告黑骏马公司对第三人倪思亚提供证据的三性均认可，并认为上述证据能证明第三人倪思亚是案涉工程的实际施工人，原告并不是案涉工程的实际施工人。

被告飞翔置业公司未到庭对第三人倪思亚提供的证据发表质证意见。

另查明：在本案审理过程中，原告***与第三人倪思亚在陈述案涉楼房施工的各班组施工情况与部分材料采购情况基本一致，除与卓士寻有书面协议外，均未签订书面协议（注：与卓士寻所签的内部承包协议，抬头为***与卓士寻，原告***与卓士寻在合同签名处签字，之后抬头姓名被划掉，第三人倪思亚与卓士寻在合同尾部签字。卓士寻曾于2018年来院诉讼，开始起诉倪思亚、黑骏马公司、飞翔置业公司并称倪思亚是实际施工人。之后又以***可能是案涉工程的实际施工人追加***为当事人）。

再查明：原告***主张委托倪思亚代为收款并发放工程款，但未向本案提供证据证明，在案件审理过程中也认可，第三人所领取的转账金额，也从未向原告银行卡或其认可的银行卡内转账过相应工程款项，对领取现金直接拿到其办公室后对外发放的，但未向本院提供证据证明。

本院认为：判断谁是案涉飞翔•滨河名城16号楼的实际施工人是本案审理的前提。本案中，原告主张其是案涉工程的实际施工人，被告黑骏马公司及第三人对原告的该主张并不认可，第三人倪思亚主张其才是案涉工程的实际施工人。从原告与第三人陈述的案涉工程的施工情况来看，原告与第三人均陈述对方系接受己方的委托或雇佣，但双方均对该主张并未向本院提供直接的证据材料予以证明，因双方均对案涉工程的施工状况熟悉，对案涉楼房施工的各班组施工情况与材料采购情况的陈述也一致，同时双方也都部分持有在施工过程中对工程管理方面的证据材料。所以仅从上述情况进行一般分析判断，很难能辨别到底是原告还是第三人是实际施工人。按照法律和相关司法解释等规范性文件的规定，结合司法实务中的做法，本院认为，实际施工人是与名义上的承包人相对的，是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:1、存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；2、参与建设工程承包合同的签订与履行过程；3、存在投资或收款行为。在建设工程施工中，实际施工人身份确认多在挂靠、转包、分包等情况下产生，其与承包人或发包人可能存在书面施工合同，但施工合同不是确定实际施工人身份的必要条件。因此，对施工过程中工程价款的实际结算情况，负责施工项目部由谁组建、由谁掌控，施工过程中所发生的建筑材料由谁购买、付款，施工设备由谁租赁，施工队伍和施工人员由谁组织，施工人员工资由谁发放，管理费的实际支付情况等内容就成为判断是否为实际施工人的重要因素。实际施工人进行实际施工，应有上述合同具体履行情况的一些证据。否则，难以认定为实际施工人。本案中，从原告***提供的证据材料来看，并未有其在施工过程中，直接向建筑材料商、设备租赁商、施工人员直接支付材料款、租赁费和工人工资方面的证据材料。其主张是委托第三人倪思亚进行收款，而第三人倪思亚并不认可，其也未向本院提供证据证明其是如何组织、掌控第三人倪思亚对上述款项支付进行管理或者有相应的财务账本予以体现，第三人倪思亚每次所领取的转账金额是多少，打入到其指定或认可的哪些银行卡内，所领取的现金是多少，向哪些材料商、设备租赁商、和工人支付多少工资，与上手如何结算工程款，以物抵债款项如何确定等等。故，原告***提供的证据材料并不能证明其主张内容，依法应承担不利的法律后果。

综上，根据《最高人民法院》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

原一审案件受理费60800元，由原告***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　黄玉宝

审　判　员　　张新娟

人民陪审员　　王　克

二〇二二年五月十九日

书　记　员　　刘　柳

附：相关法律条文及司法解释

《最高人民法院》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。