***与***高置业有限公司、江苏陆畅建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏03民终5999号

上诉人(原审原告)：***，男，1970年8月25日生，汉族，住江苏省沛县。

委托诉讼代理人：胡正刚，江苏忠清律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许锡峰，江苏金合律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***高置业有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区青山泉镇镇政府院内。

法定代表人：陈国民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张毅，男，该公司经理。

被上诉人(原审被告)：江苏陆畅建设有限公司，住所地江苏省徐州市新生街93-117号社区综合服务楼102室。

法定代表人：孟前进，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董浩，该公司员工。

被上诉人(原审被告)：拾志刚，男，1970年7月9日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。(未到庭)

委托诉讼代理人：李志强，江苏逸诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁银萍，江苏逸诚律师事务所律师。

原审第三人：张凯，男，1966年11月24日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。

委托诉讼代理人：吴皓，江苏彭淮律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***高置业有限公司（以下简称德高公司）、江苏陆畅建设有限公司（以下简称路畅公司）、拾志刚、原审第三人张凯建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初3838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、涉案13#、16#楼除水电外的工程全部由拾志刚发包给上诉人，上诉人系涉案工程的唯一实际施工人。二、张凯未投入分文，也为参与工程的实际施工，不应得到任何工程款。三、张凯、拾志刚恶意串通、共设骗局、伪造证据，企图达到侵占工程款的非法目的，应追究刑事责任。四、一审认定涉案工程拾志刚已支付工程款601万元，属认定事实错误，不计算变更增加部分，拾志刚共支付上诉人工程款390.4万元。

德高公司辩称，德高公司在本案中没有过错，上诉人向德高公司主张权利是错误的，请求二审法院查明事实，驳回上诉人对于德高公司的上诉。

路畅公司辩称，一审法院事实认定清楚，证据采纳正确，法律适用得当，请求二审法院依法驳回上诉人对于路畅公司的上诉请求。工程不具备结算条件，路畅公司与德高公司之间合同约定需要将涉案工程的材料向贾汪区建设局进行备案，现因实际施工人拾志刚的原因，结算材料一直未交付路畅公司，因此涉案工程一直未予结算。一审庭审中上诉人自认结算的所有备案材料都在上诉人处，所以导致涉案工程一直未予结算，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人对于路畅公司的上诉请求。

拾志刚辩称，1、一审中拾志刚举证了承诺书，承诺书有上诉人和张凯签字，转包合同是签给张凯的，张凯参与了投资，上诉人认为其是唯一实际施工人不正确。2、一审认定拾志刚转包给张凯，张凯实际组织人员参与了施工，拾志刚向张凯支付了款项是正确的。3、不存在上诉人所述恶意串通，损害他利益的情况。4、关于认定已付工程款601万元的问题，其中99%都是上诉人签字的，有三张结算单可以证明付款达到70%，而且上诉人写了情况反映认可付款70%，601万元和应扣款是经过上诉人签字认可的。5、上诉状的第五点与事实不符。综上，一审判决正确。

张凯辩称，一、上诉人并不是唯一实际施工人，从张凯与拾志刚订立的施工合同，张凯签订的施工承诺书，形式上能够证明张凯是涉案工程的施工人，基于以下几点事实也能够证明张凯实质上参与了施工：1、上诉人所举证的涉案项目人员通讯录，上面清楚记载了张凯是施工负责人。2、上诉人对张凯为涉案工程项目经理的身份予以认可。3、张凯刻制涉案工程项目部印章，并对外订立合同。4、张凯与劳务班组订立施工合同，并有相关结算。5、张凯与拾志刚进行相关结算。6、张凯带领上诉人以及农民工上访索要工程款。上述事实均能够印证张凯参与了涉案工程施工。另外，张凯提供的施工日志详细记载了工程从开始到结束发生的大小事件，再结合一审法院在庭审中要求上诉人以及张凯各自递交书面的事情经过，张凯本人能够对工程如何承接到、如何签订合同、如何施工等细节进行准确描述，这也更能够印证张凯参与了施工。上诉人在涉案工程中负责资料保管、财务工作，因此其手里保留相关的资料及进行财务支出均是其工作的内容，并不能证明其就是唯一施工人。二、张凯从始至终都没有否认上诉人参与了施工，一审法院也认定了上诉人参与了施工，但是涉案工程施工合同的磋商以及订立均是发生在张凯与拾志刚之间，因此首先应认定张凯有权利主张工程款，只有在张凯与上诉人存在合伙关系的情况下，上诉人才能基于合伙关系与张凯共同作为原告提起本案诉讼主张权利，但是上诉人为了独吞涉案工程款在一审中否认了双方之间是合伙关系，进而其丧失作为原告提起诉讼的主体资格，一审法院在判决书中也为其权利指明了行使路径。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令德高公司、陆畅公司、拾志刚向***支付工程款600万元及利息（以600万元为本金，自工程竣工之日起至实际付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的罚息标准执行向原告支付利息）；2、承担案件诉讼费用。

张凯向一审法院提出诉讼请求：1、判令陆畅公司、拾志刚向张凯支付工程款272.6万元，德高公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。2、承担案件诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2014年7月17日，德高公司（发包人甲方）与陆畅公司（承包人乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定:第一条、承包工程概况：工程名称：青泉山庄13号楼、16号楼；建筑结构：框架；建筑面积：暂定为：3500㎡×2；工程地点：徐州市贾汪区青山泉镇；工程内容：1、青泉山庄工程13#、16#楼住宅工程；2、徐州市审图中心审定合格的施工图纸中所有内容；第二条、合同价款及结算方式：合同暂定总价（大写）：捌佰捌拾玖万元（人民币）、（小写）：8890000.00元（人民币）；合同单价（大写）：壹仟贰佰柒拾元／平米（人民币）、（小写）￥1270.00元/平米（人民币）；最终结算面积以房管局实测面积为准；（储藏室不计面积、阁楼按国家有关规定执行）……第三条、工期：1、本工程在200天日历天（含节假日、雨雪天气顺延）内竣工，开工日期以甲方开工通知日期为准。工期因乙方自身原因每逾期一天则乙方应支付按单体工程造价万分之五的违约金，并支付由此引起的施工监理费的增加……第四条、工程款付款方式：甲乙双方约定按下列办法支付工程款。1、单体建筑基础完成+0.000线，付总工程款10%，三楼楼面完成付总工程款10%。2、单体建筑主体结构结构封顶完成，屋面瓦盖好，付总工程款30%。3、单体建筑内、外粉刷完成付10%。4、单体建筑工程竣工验收14个工作日内付10%。5、余款竣工验收合格（档案馆、建设局备案完成）一年内按每季度比率付到总工程款95%。6、5%余款作为保修金，竣工验收合格后（档案馆、建设局备案完成）之日按一年内核退2%，满2年内核退2%，满五年保修期核退1%，保修责任按国家工程保修条例规定执行。工程款支付方法应符合形象进度外，还得与工程施工质量、安全文明施工等挂钩，视情况扣减或部分暂缓支付。……另外，合同还约定了双方职责义务、违约责任等事项。

2014年7月22日，陆畅公司（甲方）与拾志刚（乙方）签订《青山泉镇青泉山庄工程13#、16#楼施工协议书》一份，协议如下：一、工程概况：框架结构，建筑面积（暂定）3500㎡×2=7000㎡。二、工程承包范围：13#、16#楼施工图中的全部内容（包括变更）。三、工程工期：200天日历天（含节假日），开工日期以开工报告批准日期为准，工期每逾期一天则乙方应按工程价款万分之五的标准向甲方支付赔偿金，并支付由此引起监理费的增加。四、工程价款：1、本工程按固定单价方式计算工程价款，即按照每平方米1170元乘以最终房管局实测面积（储藏室不计面积，阁楼按国家规定执行）计算乙方应得工程价款。……五、工程付款办法：甲乙双方约定，以暂定合同价款：8190000元=1170元/平方×3500㎡×2，作为支付进度款的依据。1、按前期开工幢量为准，基础完成+0.000线，付总工程款10%；三楼楼面完成付总工程款10%；主体结构封顶完成，屋面瓦盖好，付总工程款30%；建筑内、外粉刷完成付10%；竣工验收14个工作日内付10%；2、余款竣工验收合格，乙方完成档案馆、建设局备案后一年内按每季度比率付到工程款95%；3、5%余款作为保修金，竣工验收合格后（乙方完成档案馆、建设局备案完成）之日按一年内核退2%，满2年内核退2%，满五年保修期核退1%，保修责任按国家工程条例规定执行。……另外，合同还约定了双方职责义务、违约责任等事项。

2014年9月26日，拾志刚以陆畅公司青泉山庄项目部（甲方）的名义与张凯（乙方）签订《徐州青山泉镇青泉山庄工程二期施工协议书》一份，内容为：经甲、乙双方商定，甲方将青山泉镇青泉山庄工程二期包给乙方施工，达成协议如下：一、工程概况本协议工程为框架结构，建筑面积7000㎡（暂定）；二、工程承包范围：13#、16#施工图全部内容，包括但不限于土建、安装、水电，以及工程变更。三、工期：200天日历天（含节假日），开工日期以开工报告为准，工期每逾期一天，则乙方应按工程价款万分之五的违约金，并支付由此引起的监理费的增加和其它全部损失。四、安全文明施工：乙方违规、违章而造成设备或人员事故，则乙方承担全部法律责任及费用，并罚安全履约保证金30万元。五、工程结算，费率计取及材料价格计算办法：合同单价1170元乘以房管局实测面积（储藏室不计面积，阁楼按国家规定执行）后，下浮1%，作为乙方分包工程价款。……六、工程付款：甲乙双发约定，按下列支付工程款：本合同造价按1170元/每平方米，乘以7000平方米建筑面积（暂定），计819万元，作为支付进度款标准。1、按前期开工幢量为准，基础完成+0.000线（储藏间）楼面，付工程款10%；主体至三层付工程款10%；主体结构封顶完成，付工程款30%；内外粉刷完成付10%；竣工验收14个工作日内付10%；2、余款竣工验收合格，乙方完成档案馆、建设局备案后一年内按每季度比率付到工程款95%；3、5%余款作为保修金，竣工验收合格后且乙方完成档案馆、建设局备案后一年内核退2%，满2年内核退2%，满五年保修期退还1%，保修责任按国家工程条例规定执行。……另外，合同还约定了双方职责义务、违约责任等事项。协议签订后，由张凯组织***、尤玉峰等人员进行施工。张凯并为涉案工程人员购买团体保险。

2018年1月21日，涉案青泉山庄工程13#、16#楼竣工验收，青泉山庄13#建筑面积4394.85平方米，16#建筑面积4394.85平方米。2015年5月8日，经测绘青泉山庄13#房屋建筑面积预测3733.03平方米，16#建筑面积3733.03平方米。

2019年5月9日，德高公司、陆畅公司（拾志刚）与位国兵签订结算协议，水电分项为80元每平方米。

一审法院认为：德高公司将涉案青泉山庄工程13#、16#楼工程按每平方米1270元发包给陆畅公司并签订合同，陆畅公司又将涉案工程以每平方米1170元转包给拾志刚，拾志刚又将涉案工程以每平方米1170元下浮1%转包给张凯，由张凯组织***、尤玉峰等人员进行施工。

关于***、张凯与拾志刚在案件中的法律关系。***诉称，陆畅公司将该工程非法转包给拾志刚，拾志刚又将该工程转包给***施工。张凯主张其与拾志刚系发承包关系，其与***系合伙关系，***对此予以否认。拾志刚认为其与张凯系发承包关系，张凯与***系合伙关系。根据法院庭审调查的相关工程施工具体情况，以及当事人的现有证据，涉案工程并非***单独施工，***主张拾志刚将涉案工程转包给其施工，其应享有工程款，无事实依据，即不能确认***与拾志刚之间的合同关系。故，德高公司的诉讼请求，法院不予支持。

张凯主张其与拾志刚系发承包关系，有相应证据予以证明，法院予以确认，张凯有权向拾志刚等被告主张工程款项。虽然张凯与***曾经共同找尤玉峰等人员进行施工，但是在案件中因***不承认合伙关系，故法院在案件不能认定张凯与***系合伙关系，鉴于涉案工程中确实存在***参与了部分工程施工，以及拾志刚反诉请求张凯、***赔偿76万元，当事人如果有证据可以另行主张权利。

***没有提供证据证明其与第三人张凯之间是转包关系，双方对于工程的施工均有投入，均接收了工程款，对于其内部账目的分配，应该自行协商，协商不成另行主张。张凯取得工程款后，可按实际施工情况支付***相应工程款。涉案工程已经竣工验收，拾志刚应按照合同约定支付相应工程价款，陆畅公司承担连带责任，德高公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

关于涉案工程的价款数额。根据当事人之间合同的约定以房管局实测面积（储藏室不计面积，阁楼按国家规定执行）计算乙方应得工程价款，根据现有证据，目前暂按预测面积计算。

涉案工程测绘青泉山庄13#建筑面积3733.03平方米，16#建筑面积3733.03平方米，按照合同约定，每平方米1170元，扣除80元后下浮1%计算，涉案工程款（3733.03平方米+3733.03平方米）×1090元/平方米×99%为8056625.35元。扣除张凯（含***）收到工程款601万元，尚欠2046625.35元。涉案工程验收至今满一年，故质保金预留3%，拾志刚应付1804926.59元工程款。综上，遂判决：一、驳回***的诉讼请求；二、拾志刚于判决生效之日起十日之内给付张凯工程款1804926.59元；江苏陆畅建设有限公司对上述款项承担连带责任；三、***高置业有限公司在欠付江苏陆畅建设有限公司工程款范围内对上述款项承担连带责任。

二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，上诉人主张其是涉案工程的唯一实际施工人，从拾志刚处转包涉案工程，其应享有涉案工程的工程款。但拾志刚对此予以否认，且上诉人与拾志刚之间并未签订书面协议，虽然上诉人陈述其与拾志刚之间系口头协议，但结合现有证据及工程施工情况，能够认定涉案工程并非上诉人单独施工。故对于上诉人的上诉主张，本院不予支持。

张凯主张其与拾志刚之间系发承包关系，双方签订了书面协议，涉案工程由张凯与上诉人合伙施工，拾志刚对此亦予以认可，故张凯有权主张涉案工程款项，由于上诉人不承认合伙关系，故张凯取得涉案工程款后，上诉人与张凯对于分配可自行协商，协商不成另行主张。

关于涉案工程的工程款，一审法院计算并无不当，且张凯、拾志刚、路畅公司、德高公司均未提起上诉，故本院予以确认。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　祝　杰

审判员　宋新河

审判员　胡元静

二〇一九年十一月六日

书记员　宗　正