某某与重庆市江津区惠农土地开发整理有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市江津区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）渝0116民初10202号

原告：***，男，1976年8月12日出生，汉族，住重庆市江津区。

委托诉讼代理人：唐霄，重庆伟豪（江津）律师事务所律师。

被告：重庆市江津区惠农土地开发整理有限责任公司，住所地重庆市江津区鼎山街道鼎山大道772号（明月天意1幢）5楼，统一社会信用代码91500116663567446Y。

法定代表人：王平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周敬颐，重庆循源律师事务所律师。

第三人：重庆市江津区路桥工程有限责任公司，住所地重庆市江津区几江街道环城南路幸福村2幢1号2楼，统一社会信用代码91500116203589273H。

诉讼代表人：重庆市江津区路桥工程有限责任公司破产管理人。

委托诉讼代理人：喻川虎，重庆学苑律师事务所律师。

原告***与被告重庆市江津区惠农土地开发整理有限责任公司（以下简称惠农公司）、第三人重庆市江津区路桥工程有限责任公司（以下简称路桥公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年6月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人唐霄与被告惠农公司的委托诉讼代理人周敬颐、第三人路桥公司的委托诉讼代理人喻川虎到庭参加诉讼。原、被告于2021年9月22日至2021年12月21日期间申请庭外和解，后协商未果，本案继续审理，和解期间依法扣除审限。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款194587.29元，并支付资金占用损失（以194587.29元为基数，从2019年8月20日期按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清时止）；2.判令被告向原告返还履约保证金200000元。审理中，原告变更资金占用损失起算时间为2019年10月29日。事实和理由：2011年3月7日，被告与第三人签订《重庆市江津区柏林镇双凤村（朝阳）土地整治项目工程施工承包合同》，将该工程发包给第三人，合同总价为276.565443万元。2011年3月10日，原告与第三人签订《重庆市江津区路桥工程有限责任公司建设工程项目内部责任承包协议》，将该工程内部承包给原告实际施工。2011年5月5日，原告向被告支付200000元履约保证金。工程于2012年6月完工，2019年7月20日经重庆嘉川建设工程咨询公司清算审核，审定清算造价为2404587.29元。被告在2011年8月29日至2012年1月18日期间共支付工程款2210000元，尚欠原告工程款194587.29元，也未退还履约保证金。经原告催促后，被告未支付，原告遂提起诉讼。

被告惠农公司辩称，一、***不是本案适格原告。被告作为发包方与第三人签订合同，第三人是本案工程的承包人和施工人，原告是从第三人内部承包该工程，其与第三人之间是劳动关系，第三人才是案涉工程实际施工人。二、被告并未欠付第三人工程款。根据被告与第三人合同约定，工程进度超过30%后，甲方按合格工程量所对应工程施工费的60%支付给乙方；工程进度超过80%后，在甲方账户有资金条件下，甲方按合格工程量所对应工程施工费的60%支付给乙方；工程初步验收合格且经有关部门审计后，扣除3%质保金，三个月内支付余下工程款。被告现已实际支付工程款2210000元，占清算金额的92%，工程款已经超额支付到第三人，因该工程未通过初步验收且未经有关部门审计，合同约定的余款支付条件并未成就，因此被告并未欠付第三人工程款。三、被告没有向原告及第三人返还履约保证金的义务。***本人未向被告支付过履约保证金。另外，按照被告与第三人合同约定，履约保证金的返还条件是“经重庆市国土房管局验收合格后返还”。案涉工程未经重庆市国土房管局验收合格，合同约定的返还条件并未成就。

第三人路桥公司述称，认可原告实际施工人的身份，该工程施工结算和相应材料均由实际施工人掌握，第三人资料和财务管理混乱，资料缺失，管理人对案涉工程相应款项是否支付以及金额等情况均无法核实。根据第三人破产案件的审理意见，我们认同案涉工程与第三人实行分别管理核算，资产归实际施工人所有，不纳入破产财产，所有负债由实际施工人负担，不属于破产债权，但实际施工人应当向第三人支付案涉工程的相关税费和合同约定的管理费。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有关证据和事实，本院认定如下：2011年3月7日，被告惠农公司（甲方）与第三人路桥公司（乙方）签订《重庆市江津区柏林镇双凤村（朝阳）土地整治项目工程施工承包合同》，约定甲方将重庆市江津区柏林镇双凤村（朝阳）土地整治项目发包给乙方施工，施工单位为土地平整工程、田间道路工程、农田水利建设工程等，工期自2011年3月1日至2011年8月30日，合同总价为2765654.43元且在合同执行过程中不作任何调整。其中，合同第八条“工程价款的支付与结算”载明：“（一）工程进度超过30%以后，甲方按合格工程量所对应工程施工费的60%支付给乙方；工程进度超过80%以后，在甲方账户有资金条件下，甲方按合格工程量所对应工程施工费的60%支付给乙方。工程初步验收合格且经有关部门审计后，扣除3%的质保金，三个月内支付余下的工程款。（二）乙方在每次结算前应填报已完合格工程数量清单，并报监理方签字同意后，甲方按实际完成情况进行审核确认，按照结算程序支付工程结算款项，工程款项的结算一律通过开户银行转账支付......（四）质保金：质保金按工程总造价的3%扣除，待工程完工并通过竣工验收一年期满后一个月内据实返还质量保证金......”。合同第十一条“其他”载明：“1、合同签订前乙方须缴纳20万元人民币的履约保证金，经重庆市国土房管局验收合格后返还给乙方”。

2011年3月10日，第三人路桥公司（甲方）与原告***（乙方）签订《重庆市江津区路桥工程有限责任公司建设工程项目内部责任承包协议》，约定甲方将重庆市江津区柏林镇双凤村（朝阳）土地整治项目工程发包给乙方，工程内容和承包范围见主合同工程范围所有本内容，开工时间2011年3月11日，竣工日期2011年8月30日，工程合同价约为2765654.43元，以实际结算价为准。其中，合同第五条“乙方的权利和义务”载明：“......8、乙方向甲方上缴管理费按以下办法进行计算：1）、乙方向甲方上缴管理费贰万元。并在业主第一次支付的工程款中一次性扣除。2）、税费由乙方在工程完工结算时出具税务部门的有效的证明或交纳税费证。3）、业主方支付的工程款必须拨付到甲方指定的账户上......11）、工程完工后，承包人应及时将竣工资料完善后向业主方提供竣工验收申请，并及时递交竣工结算书等，乙方自行与业主办理结算。甲方予以协助。”合同签订后，原告开始施工。

被告与第三人签订上述合同后，采取公对公的形式向第三人共支付工程款2210000元。2011年6月17日至2012年1月17日期间，第三人共向原告支付工程款2039747元，但原告认为该款项是已经扣除了原告应当承担的税费和管理费的金额，同时认可被告已向原告支付的工程款金额为2210000元。

2011年5月5日，案外人黎健向被告账户支付400000元。2011年5月11日，被告向黎健出具《收据》，载明的“交款单位”为黎健，“收款方式”为转账，收款金额为400000元，“收款事由”为“柏林东胜、双凤项目（朝阳）施工保证金”。2011年7月12日，黎健向原告***出具《情况说明》，该情况说明载明：“本人黎健......与***......系朋友关系，因我们都挂靠重庆市江津区路桥工程有限公司，我和***分别做了重庆市江津区惠农土地开发整理有限责任公司柏林东盛和双凤朝阳土地整治项目工程，依照合同约定，我们都应向重庆市江津区惠农土地开发整理有限责任公司缴纳履约保证金，因当时***不在江津，***遂将20万元转账给我，委托我代他缴纳。2011年5月5日，我将40万元履约保证金（其中20万元是***缴纳的双凤朝阳土地整治项目履约保证金）存入重庆市江津区惠农土地开发整理有限责任公司银行账户，2011年5月11日重庆市经济区惠农土地开发整理有限责任公司给我出具了收据，载明金额为肆拾万元整，收款事由为柏林东盛和双凤项目（朝阳）施工保证金。本人在此声明：***缴纳的20万元履约保证金由***自己向重庆市江津区惠农土地开发整理有限责任公司主张返还”。被告质证后，认为该履约保证金并非原告直接向被告支付，而是黎健受第三人路桥公司委托支付，不应由被告向原告退还。

2018年9月6日，重庆市江津区国土资源和房屋管理局向重庆市国土资源和房屋管理局发出《重庆市江津区国土资源和房屋管理局关于取消白沙镇金宝村等五个区级土地整理项目备案的请示》，该文件显示因原规划工程未全部完工，项目完工距今时间跨度较大、工程损毁较多等原因，申请取消该五个项目的备案，聘请有资质的审计机构对已完成的工程量进行评估，并按评估报告与施工方按合同约定条款进行清算处理。

2018年11月9日，重庆市规划和自然资源局向重庆市江津区国土资源和房屋管理局发出《关于同意注销江津区白沙镇金宝村等五个区级投资土地整理项目的批复》（渝规资[2018]XXX号），该文件载明：“......一、原则同意注销你区白沙镇金宝村土地整理项目、四面山镇双凤村（朝阳）土地整理项目......二、你局应严格按照《合同法》等相关法律法规规定，坚持实事求是的原则，做好相关费用结算审计......”。

被告惠农公司与第三人签订《补充协议》，约定：“......经双方友好协商，为尽快完成该项目的清算审计工作，说明相关事项，达成如下补充协议内容：一、补充内容：由于该项目竣工时间较久，达不到验收要求，已成为遗留项目，现资料严重缺失，无法按照现行审计要求进行结算审计。根据《重庆市规划和自然资源局关于同意注销江津区白沙镇金宝村等五个区级投资土地整理项目的批复》渝规资[2018]XXX号）文件要求，坚持实事求是的原则，现甲乙双方同意结合投标单价和项目现场实际工程量据实清算。二、本协议与原合同的补充协议，本协议与原合同不一致的，按本协议执行；本补充协议未涉及事项，一律按原合同规定执行......”。

2019年7月29日，重庆嘉川建设工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，该报告书的“咨询项目委托方”为被告重庆市江津区惠农土地开发整理有限责任公司，审核的项目名称为重庆市江津区柏林镇双凤村（朝阳）土地整治项目，清算原则为结合投标单价和项目现场实际工程量据实清算，送审清算造价为2536001.09元，审核金额为2404587.29元。该报告书的“其他说明”载明：“1.项目由于各项原因工程未通过区级验收，根据2019年6月18日重庆市江津区惠农土地开发整理有限责任公司《关于江津区白沙镇金宝村等5个区级遗留项目验收情况的说明》因多种原因无法组织验收，暂且视为合格项目，并据实清算”。被告及第三人均在该报告所附的《清算审定签署表》上加盖公章，原告***在第三人的“代表人”处签字，该《清算审定签署表》载明的审定日期是2019年7月20日。

2021年7月15日，重庆市江津区四面山镇双凤村村民委员会出具《证明》，载明：“重庆市江津区惠农土地开发整理有限责任公司于2011年开工建设的重庆市江津区原柏林镇（现四面山镇）双凤村（朝阳）土地整治项目，包括土地平整，农田水利工程（包括新建拦山堰，修蓄水池，沉沙函等），田间道路工程（包括修建田间道，新修生产路等）及其他工程（包括新修标志牌等），上述项目工程于2012年完工。项目随着2012年完工，已经交付我村使用”。

庭审后，第三人向本院提交一份《情况说明》，载明：“......案涉工程系***挂靠第三人，借用资质承揽的工程，第三人破产（后重整）时，考虑到实际施工人系挂靠，工程费用均由实际施工人投入，第三人仅收取管理费，故第三人破产时未将案涉项目的应收款项纳入破产财产处理，案涉项目的应收款应由实际施工人收取”。第三次庭审中，原告称其与第三人系挂靠关系，主张由被告直接向其支付工程款。

本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，案涉合同签订及施工、结算等事实均发生在民法典施行前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》等相关法律和司法解释的规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持......”。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。本案中，原告与第三人均确认原告系借用第三人施工资质的实际施工人，原、被告之间已形成事实上的建设工程施工合同关系。被告虽然不认可其与原告建立了施工合同关系，但结合以下两点事实：1.本案履约保证金系由原告委托的黎健以个人名义向被告支付，且被告出具的收据也载明交款单位为黎健个人而非第三人路桥公司，被告虽辩称黎健系受第三人委托支付，但未举示相应证据证实；2.原告与第三人约定结算由原告自行与被告开展，且在实际结算时，原告亦在《清算审定签署表》签字显名，其系与被告共同对已施工的工程进行据实清算的主体；因此被告在此过程中应当知道原告系借用资质的实际施工人，其辩称未与原告形成合同关系、原告主体不适格的意见，无事实依据，本院不予采纳。双方的合同因违反法律规定而无效，但该工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，原告参照合同约定主张工程价款，应予支持。被告辩称已支付工程款2210000元，根据合同约定的付款时间和条件，现未欠付款项。经查，因案涉工程项目已取消，双方也以签订《补充协议》的方式协商一致对案涉工程据实清算，原合同关于款项支付的约定已经由《补充协议》的重新约定不再适用。双方已实际委托第三方机构对实际工程造价进行审定，应视为达成了结算。加之该工程已经投入使用，故被告的该辩解意见于法无据，本院不予采纳。根据《工程造价咨询报告书》及双方盖章、签字确认的《清算审定签署表》，被告应支付工程款金额为2404587.29元，已支付2210000元，尚需支付194587.29元（含质保金，根据投入使用时间推算，质保期已届满）。原告另主张资金占用利息。因双方合同约定工程款在经“初步验收合格且经有关部门审计后......三个月内支付余下的工程款”，参照该约定，被告至迟应当在双方结算后三个月内支付剩余款项。《清算审定签署表》载明的时间为2019年7月20日，《工程造价咨询报告书》出具时间为2019年7月29日，原告主张资金占用损失从2019年10月29日计算，有事实依据，本院予以支持。

原告还主张被告返还履约保证金。被告虽辩称履约保证金不是原告向其支付且退还条件未成就，但经查，案涉履约保证金系原告委托案外人黎健直接向被告支付，且因案涉工程项目已取消，原约定经“重庆市国土房管局验收合格后返还”的条件无法成就，加之案涉合同系无效合同，原告可主张随时返还。因此，被告的该辩解意见与事实不符，本院不予采纳，被告应返还原告履约保证金200000元。

据此，为保护当事人合法权益，维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定,判决如下：

一、被告重庆市江津区惠农土地开发整理有限责任公司于本判决生效后三日内给付原告***工程款194587.29元及资金占用损失（以194587.29元为基数，自2019年10月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；

二、被告重庆市江津区惠农土地开发整理有限责任公司于本判决生效后三日内返还原告***履约保证金200000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4191.74元，由被告重庆市江津区惠农土地开发整理有限责任公司负担。此款原告已预缴，经其同意，由被告重庆市江津区惠农土地开发整理有限责任公司在履行上述付款义务时一并转付原告***。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审　判　长　李　 亚　 兰

人民陪审员　   康晓琴

人民陪审员　   黎志碧

二〇二二年一月二十日

书记员陈曦

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