某某、中材建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河北省唐山市中级人民法院

民事裁定书

（2020）冀02民终1435号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月14日生，汉族，农民，现住保定市清苑县。

被上诉人（原审被告）：中材建设有限公司，住所地：唐山市丰润区幸福道7号。

法定代表人：童来苟，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：天津久缘建设集团有限公司，住所地：天津市宁河县宁河经济开发区五纬路22号（3-1）。

法定代表人：***，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人中材建设有限公司（以下简称中材公司）、天津久缘建设集团有限公司（以下简称久缘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初5066号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：将本案发回重审或改判中材公司、久缘公司给付***工程款922859元。事实和理由：一、原审认定事实错误，***是涉案工程的实际施工人，有权提起本案诉讼。第一，***不是久缘公司的员工，双方虽未签订挂靠协议，但实际是挂靠关系，***是涉案工程的实际施工人。第二，久缘公司原审主张***以其公司项目经理的身份组织施工，但久缘公司与***之间没有人事任免及调动、聘用手续，***不是久缘公司的员工。第三，涉案工程由***实际组织施工、独立核算，被挂靠人久缘公司未参与施工管理且只收取管理费。根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条关于：“实际施工人与名义上的承包人相对，一般指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可以认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为”的规定，***是涉案工程的实际施工人。第四，涉案工程由***联系，因***不具有签订合同的主体资格，经人介绍借用了久缘公司的资质，以久缘公司的名义与中材公司签订了《中材建设有限公司阿尔及利亚BISKRA项目5000TPD熟料水泥生产线土建C标段工程分包合同》（以下简称《分包合同》）并按合同履行了全部义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，该合同无效。第五，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，***作为涉案工程的实际施工人有权提起本案诉讼。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效，承包人请求参照合同支付工程款的，应予支持。原审过程中，中材公司自认涉案工程922859元工程款未支付。***作为工程的实际施工人和最终承包人，有权要求中材公司和久缘公司支付拖欠的922859元工程款。

***向原审法院起诉请求：判令中材公司、久缘公司给付***工程款922859元。

原审法院查明的事实：2014年11月14日中材公司（甲方）与天津市久缘建筑工程有限公司（乙方）（现久缘公司）签订《分包合同》约定乙方承包甲方阿尔及利亚BISKRA项目5000TPD熟料水泥生产线土建C标段工程，合同预估总价15660000元。甲乙在合同签订人处加盖公章，***在天津市久缘建筑工程有限公司法定代表人（授权代表签字）处签字。原审庭审中，***主张其与久缘公司存在挂靠关系，涉案工程由其组织施工，但是双方未签订挂靠协议。久缘公司否认与***存在挂靠关系，称***只是以项目经理的身份组织施工。中材公司主张就该合同项目确实有922859元工程款未予支付，但合同的相对方是久缘公司，结算也是与该公司进行，与***无关。

原审法院认为：本案案由为建设工程施工合同纠纷，《分包合同》的签订双方为中材公司、久缘公司，中材公司作为付款方承认就该工程尚有922859元的工程款未予给付。***主张其与久缘公司存在挂靠关系，有权向中材公司主张工程款，中材公司、久缘公司对***的主张均不予认可。根据合同的相对性，***无权请求中材公司给付工程款。如***与久缘公司就该工程存有挂靠关系，亦应以久缘公司的名义或在得到久缘公司的授权同意后方可独立以原告的身份向中材公司请求支付工程款。故***提起本案诉讼不妥，其起诉应予驳回。裁定：驳回原告***的起诉。

本院认为：当事人对自己提出或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利后果。本案中，上诉人***主张其挂靠被上诉人久缘公司与被上诉人中材公司签订了《分包合同》，但不能提交充分证据予以证明，故***应承担举证不能的责任，原审驳回***的起诉并无不当。但如***有新的证据可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员*健

二〇二〇年三月十七日

书记员***