重庆某某建筑工程有限责任公司与重庆某某建设（集团）有限公司,某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市綦江区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝0110民初4424号 原告：重庆**建筑工程有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区土主镇土主中路15号附1号2-1，统一社会信用代码91500106203406633E。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，重庆中钦国彦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，重庆中钦国彦律师事务所律师。 被告：重庆***建设（集团）有限公司，住所地重庆市沙坪坝区***道58号，统一社会信用代码91500106203099717F。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，重庆江***事务所律师。 被告：***，男，1969年9月14日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：**，重庆江***事务所律师。 委托诉讼代理人：郑山鸽，重庆市沙坪坝区虎溪法律服务所法律工作者。 被告：重庆**建筑工程有限公司，住所地重庆市重庆梁平工业园区松***商住综合配套楼（A10栋），统一社会信用代码91500228203082659T。 诉讼代表人：重庆法韵律师事务所，该公司管理人。 管理人负责人：***。 委托诉讼代理人：***，重庆法韵律师事务所律师。 被告：重庆市长寿区恒星爆破工程有限责任公司，住所地重庆市长寿区******路28号3幢13-4，统一社会信用代码915001152033973274。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 被告：***，男，1973年9月19日出生，汉族，住重庆市大渡口区。 原告重庆**建筑工程有限责任公司（以下简称**公司）与被告重庆***建设（集团）有限公司（以下简称***公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月22日立案后，原适用简易程序进行审理，后因案情复杂，本院于2021年4月28日裁定将本案转为普通程序审理。本案进行了三次公开开庭。第一次开庭时，原告**公司之委托诉讼代理人***，被告***公司之委托诉讼代理人**，被告***及其委托诉讼代理人杜娟、郑山鸽到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告**公司之委托诉讼代理人***，被告***公司之委托诉讼代理人**，被告***及其委托诉讼代理人杜娟到庭参加诉讼。第二次开庭后，原告**公司申请追加重庆**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、重庆市长寿区恒星爆破工程有限责任公司（以下简称恒星公司）为本案共同被告；被告***申请追加***为本案共同被告，本院已依法通知**公司、恒星公司、***作为本案共同被告参加诉讼。第三次开庭时，原告**公司之委托诉讼代理人***，被告***公司之委托诉讼代理人**，被告***及其委托诉讼代理人杜娟到庭参加诉讼；被告**公司、恒星公司、***经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告***公司、***立即连带返还原告多支付的工程款309460.42元，并从2018年7月3日起至还清本金时止，以该款为基数，以2020年4月20日的LPR计算其资金占用损失。2.本案诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告表示，根据2016年5月9日和2018年7月2日总结算材料的记载，欠款应由被告***返还，本案中原告不再要求被告***公司、**公司、恒星公司、***承担责任；原告重新明确其诉讼请求为：要求被告***在判决生效后10日内返还原告309460.42元，并从最后一次结算的次日即2018年7月3日起以欠款数额为基数计付资金占用利息至欠款还清时止（资金占用利息的计付标准为：截至2019年8月19日的利息按同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日起的利息按同期贷款市场报价利率计付）。事实和理由：2014年5月4日，原告与被告***公司签订了南方翻译学院綦江校区**土石方工程。合同签订后，***公司将该工程交由被告***履行。在施工过程中，因村民阻止施工闹事，于2016年6月25日停工。原告与被告于2018年7月2日就该工程费用办理了总结算，结算结果为被告应退还原告309460.42元工程款。办理结算后，原告多次要求被告返还，但被告却迟迟不还。为了维护原告的合法权益，特提出上述请求，望予支持。审理中，原告向本院提交了《追加被告申请书》，申请追加**公司、恒星公司为本案共同被告，并请求判令**公司、恒星公司与***连带返还原告多支付的工程款309460.42元和资金占用损失。其申请追加**公司、恒星公司为本案共同被告并要求其承担责任的事实与理由为：2012年至2014年，***挂靠**公司、恒星公司与原告签订了南方翻译学院綦江校区**土石方工程。合同签订后，**公司、恒星公司将该工程交由***履行。原告与***于2018年7月2日就工程费用办理了总结算，结算结果为***及其挂靠公司应退还原告309460.42元工程款。办理结算后，原告多次要求***及其挂靠公司返还，但被拒绝，为了维护自己的合法权益，特提出上述请求。 被告***公司辩称，被告***公司不是适格的被告主体，本案实质是借款的归还，系原告与被告***之间的法律关系，与被告***公司无关，原告要求被告***公司承担连带责任不能成立，依法应驳回原告对被告***公司的诉讼请求。 被告***辩称，1.被告***是受***公司委托对涉案工程项目办理爆破方案、工程结算以及工程管理相关事宜，因此，被告***是项目的现场负责人，其对外签订的结算协议属于职务行为，不应承担相应的法律后果。2.根据合同第八条约定的结算方式，工程量的确认金额以原告和业主方的结算量为准，但被告***代表被告***公司签订结算协议时，原告提供的其和业主方确认的结算量并没有最终结算确认，事后，被告***也多次和原告的负责人微信聊天，请他尽快确认原告与业主的工程结算量，但原告一直不予正面回复，据我方所知，原告与业主方结算的工程量大于结算协议中原告告诉被告***公司的那一个工程量的数额，因此，应待原告与业主方的工程量确认之后才能最终确认是否应退还相应款项，我方怀疑原告在结算中就业主确认的工程量金额对我方有欺骗行为，要求撤销原告提交的结算协议。3.连带责任依据民法典的规定只能是法定或者约定，被告***不应承担连带责任。审理中，被告***以在涉案工程中是受***公司的委托担任现场负责人，但本案实际挂靠人是***为由，申请追加***为本案共同被告。 被告**公司辩称，1.重庆市第五中级人民法院（以下简称重庆五中法院）已于2020年9月29日以（2020）渝05破申409号民事裁定受理重庆甲诚实业发展有限公司对**公司的破产清算申请，并于2020年10月29日以（2020）渝05破213号决定书指定重庆法韵律师事务所为**公司管理人，如果**公司与原告之间确定有债务的事实，原告可直接向管理人申报主张债权。2.原告诉称与***公司签订有南方翻译学院綦江校区**土石方施工合同，同时又与**公司、恒星公司签订有南方翻译学院綦江校区**土石方施工合同，原告作为有建筑施工资质的独立法人单位，就同一施工内容与他人签订多个施工合同显然是自相矛盾的。且**公司与原告之间没有支付工程款有关的事实。从原告诉称***与原告之间办理有工程费用总结算的内容来看，只能说明***是涉案工程的实际施工人，即便原告主张返还工程款的请求成立，也应当由***承担。综上，请求法院将案件移送至有管辖权的重庆市南岸区人民法院审理或者直接驳回原告要求**公司承担责任的诉讼请求。 被告恒星公司未作答辩。 被告***未作答辩。 经审理查明，原告**公司成立于1990年7月17日，经营范围：建筑工程施工总承包（壹级）、建筑装修装饰工程专业承包（贰级）、建筑幕墙工程专业承包（贰级）、市政公用工程施工总承包（贰级）（以上均凭相关资质证书执业）；批发、零售：装饰材料、建筑材料（以上两项不含危险化学品）、五金；建筑机具租赁；房屋租赁。（以上范围法律法规禁止经营的不得经营，法律法规规定应经审批而未获审批前不得经营）。 被告***公司成立于1993年8月9日，经营范围：建筑装修装饰工程专业承包（壹级）、钢结构工程专业承包（壹级）、消防设施工程专业承包（贰级）、电子与智能化工程专业承包（贰级）、防水防腐保温工程专业承包（贰级）、建筑机电安装工程专业承包（壹级）、建筑工程施工总承包（壹级）、市政公用工程施工总承包（壹级）、公路工程施工总承包（叁级）、城市及道路照明工程专业承包（叁级）、环保工程专业承包（叁级）（凭相关资质证书执业）。（以上范围国家法律、法规禁止经营的不得经营；国家法律、法规规定应经审批而未获审批前不得经营）。 被告**公司成立于1990年9月11日，经营范围：房屋建筑工程施工总承包壹级；土石方工程专业承包贰级；建筑装修装饰工程专业承包贰级；混凝土预制构件专业承包叁级；市政公用工程施工总承包贰级；钢结构工程专业承包贰级；金属门窗工程专业承包叁级（凭相关资质证书执业）；销售：建筑材料（不含危险化学品）、预制构件；建筑设备租赁（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 被告恒星公司成立于1996年10月28日，经营范围：爆破作业的设计施工、安全监理三级（按许可证核定事项和期限从事经营）。 2012年11月30日，四川外国语大学重庆南方翻译学院作为甲方，**公司作为乙方，双方签订了《南方翻译学院綦江校区一期**土石方工程施工合同》[合同编号（綦江校区**-2012-01#）]，约定由乙方承包南方翻译学院綦江校区一期**土石方工程，其包括但不限于2-1地块及相邻的公路土石方工程、校园景区公园等占地面积约500亩范围内的**土石方工程。详见附图红线范围。 2013年7月20日，**公司作为甲方，***公司作为乙方，双方签订了《南方翻译学院校区一期**土石方爆破施工合同》。该合同第一条约定有，工程名称：南方翻译学院校区一期**土石方工程。该合同第四条约定有，工程量：工程量250万立方米，按业主方施工设计图及甲方现场实测数据为准作为结算依据。在该合同上，***以***公司现场负责人名义在该合同上签字。 2013年7月25日，重庆南方綦山资产管理有限公司作为甲方，**公司作为乙方，双方签订了《南方集团綦江项目一期2-2地块**土石方工程施工合同》[合同编号（綦江地产-2013-03#）]，约定由乙方承包南方綦江项目一期2-2地块**土石方工程，其包括2-2号地块土石方工程占地面积约70.5亩。结算时以按实收方工程量为准。 2013年12月6日，四川外国语大学重庆南方翻译学院作为甲方，**公司作为乙方，双方签订了《南方翻译学院綦江校区二期（即实训楼、图书馆、行政楼）、景观大道、*****土石方工程施工合同》[合同编号（綦江校区**-2013-01#）]，约定由乙方承包学院綦江校区二期（即实训楼、图书馆、行政楼）、学院景观大道、学院***地块**土石方工程，其包括实训楼、图书馆、行政楼，学院景观大道、学院***等地块土石方工程（具体范围详后附图），占地面积共计约为206亩，其中：学院綦江校区二期（即实训楼、图书馆、行政楼）地块占地面积约72亩，学院景观大道占地约92亩，学院***占地约42亩。结算时以按实收方工程量为准。 2014年5月4日，由**公司作为甲方，***公司作为乙方，双方签订了《南方翻译学院綦江校区（行政楼、景观大道、**、兰花园、门面）**土石方工程》。在该合同中，载明：按照《中华人民共和国合同法》及相关规定，就南方翻译学院綦江校区（行政楼、景观大道、**、兰花园、门面）**土石方工程爆破施工的相关事项，经甲乙双方共同协商一致，达成如下协议：一、工程名称：南方翻译学院綦江校区（行政楼、景观大道、**、兰花园、门面）**土石方工程。二、工程地点：重庆市綦江区通惠新城。三、承包范围：甲方承接的南方翻译学院綦江校区（行政楼、景观大道、**、兰花园、门面）**土石方工程，所有要求进行挖出（填方不算）的土石方爆破施工范围。四、工程量：按甲方与业主现场设计挖方结算为准。五、工程单价：土石方爆破工程人工费（包含机械设备进出费、机械、油料、人工、钻机、公司管理费、安全费、保险及其他风险费、隐形费，实行单价包干）按7元/立方米，含炸材，办方案的手续费由乙方自行负责。乙方进场三日内甲方付乙方方案**拾万元整（该款在第一次进度款中扣除，作为工程款）。炸材由乙方购买甲方出资，甲方清点核实用于该工地的数量支付购买炸材的费用，乙方提供相应有效民爆公司送货单，炸材只用于本工程使用，不准乙方私自把炸药、雷管转借、丢失和转卖，**方核实有以上情况后，由乙方全部承担因此产生的全部责任，甲方并有权把乙方移交给公安部门处理……七、付款方式：甲方支付乙方爆破工程的人工费按每月工程量的80%支付，甲方支付第一次进度款，计量后10日内支付进度款的80%给乙方，工程完工后10日内，甲方与乙方办理结算，并支付结算款至100%（扣除已付进度款）给乙方，剩余工程款在甲方与乙方结算后进行支付，完工后10日内付清。八、乙方最后的结算方量以业主与甲方现场的设计挖方为准。九、其他未尽事宜，双方另行协商解决。十、结账时，乙方不提供任何票据，只出具盖有本公司公章的收据。十一、本协议一式两份，双方签字盖章后生效，结清工程尾款后自然失效，双方各执一份，均具同等法律效力。在该合同上，**公司作为甲方加盖了合同专用章，***公司作为乙方加盖了合同专用章，***以***公司代表名义签字。 2014年5月15日，以***公司名义向**公司出具的***载明：兹有***公司与**公司于2014年5月4日签订的南方翻译学院綦江校区(行政楼、景观大道、**、兰花园、门面)**土石方工程爆破协议，单价为立方米7元，本合同和单价只作为办本爆破方案使用，不作为双方依据。***在该承诺中承诺人处签名。后***公司将该份合同在公安办理爆破方案时进行了备案。 2014年6月1日，**公司作为甲方，***公司作为乙方，双方签订了《南方翻译学院校区二期**土石方爆破施工合同》。该合同第一条约定有，工程名称：南方翻译学院綦江校区二期(即实训楼、图书馆、行政楼)、景观大道、*****土石方爆破工程。该合同第四条约定有，工程量：工程量50万立方米，按业主方施工设计图及甲方现场实测数据为准作为结算依据。***以***公司代表名义在该合同上签字。 2014年6月1日，**公司作为甲方，***公司作为乙方，双方签订了《南方翻译学院校区一期2－2地块**土石方爆破施工合同》。该合同第一条约定有，工程名称：南方翻译学院綦江项目一期2－2地块**土石方爆破工程。该合同第四条约定有，工程量：约60万立方米，按业主施工设计图及甲方现场实测数据为准作为结算依据。***以***公司现场负责人名义在该合同上签字。 2016年5月9日，**公司土石方项目部与***签订了《南方綦江土石方工程爆破施工单位按南方集团结算爆破工程量（总结算）（2012年12月～2014年12月）》。在该结算材料中，载明：1.经**建筑公司土石方项目部现场负责人和爆破施工队负责人，双方根据南方集团给**公司结算工程量（校区一期、校区二期、2-2地块）与实际已经给爆破单位结算工程量对比（附后），爆破单位已结算爆破总工程量为2302325.6立方米，南方集团结算总爆破工程量为2371442.4立方米。2.爆破单位未结算工程量：2371442.4－2302325.6＝69116.8立方米。未结算应付人工费：按合同约定人工费用单价1.6元/立方米，共计人民币＝69116.8×1.6＝110586.88元。3.***在綦江土石方项目向**公司借爆破材料款790万元。4.扣除款：①***在綦江土石方项目实际用于购买爆破材料款7248896.85元。②因三期甲方紧急停工、村民阻工甲方无法协调，运至施工现场的炸药不能进行爆破作业，炸药就地销毁，爆破材料款11055.85元。③共计购买爆破材料款：①+②＝7259952.70元。④借款金额：3－4③＝7900000-7259952.70＝640047.30元。4.本次结算金额：2－4④＝110586.88－640047.30＝－529460.42元。5.***应退还给**公司爆破材料款529460.42元。注：校区三期爆破单位办理爆破方案费用。公司应给***校区三期办理爆破方案的费用未含在本次结算内。在该结算材料上，**公司土石方项目部加盖了印章，***作为爆破单位负责人签名捺印，**公司土石方项目部负责人**由等3人也签注“属实”并签字。在该结算材料所附的《土石方项目部綦江工地爆破材料汇总》（**公司土石方项目部加盖了印章，***签名捺印，**由等3人也分别作为主管、复核、统计人员签字）中，载明： 单位 炸药（吨） 金额（元） 雷管（发） 金额（元） 运费 支出 合计金额 借款 金额 余额 **建司 265.44 2860053.42 85000 199267.67 49050 3108371.09 3650000 541628.91 *** 331.136 3570938.09 99800 232088.03 52861.97 3855888.09 3850000 -5888.09 恒星 24.04 257950.93 7400 17347.99 9338.75 284637.67 400000 115362.33 2014年12月19日开炸药0.96吨 因停工销毁 10352.55 2014年12月19日开雷管300发 因停工销毁 703.30 借款余额 合计 620.616 6688942.44 192200 448703.69 111250.72 7248896.85 7900000 640047.30 2016年5月16日，**公司作为甲方，***公司作为乙方，双方签订了《南方翻译学院校区三期**土石方爆破施工合同》。该合同第一条约定有，工程名称：南方翻译学院校区三期**土石方爆破工程。该合同第四条约定有，暂定工程量约14万立方米，实际工程量以表层浮土清理后的原地貌原生土标高与建设设计单位施工设计平场图并结合甲方现场实测竣工地貌数据为准进行结算，作为最终爆破工程结算依据。 2016年6月4日，原告**公司与被告***公司、***等人共同签章确认形成了《南方綦江校区二期（即实训楼、图书馆、行政楼）景观大道、南公司及2-2地块**土石方爆破施工队爆破（结算）工程量（2013年12月12日～2016年05月31日）》，载明：1.经**公司土石方项目部现场负责人和爆破施工队负责人，双方根据现场实竣工地貌与原始地貌共同计算出（南方翻译学院綦江校区二期即实训楼方量：110000㎥、图书馆方量：120000㎥、行政楼方量：130000㎥、***方量：120000㎥、景观大道方量：61428.6㎥、2-2地块方量：80000㎥）结算爆破总量为621428.6立方米，合同约定单价7.00元/㎥,共计人民币4350000元。应付：按合同约定支付=621428.6×7.00=4350000元。在该结算材料上，原告**公司与被告***公司均加盖了公章，**由、***、***等人也签字确认。审理中，被告***公司表示该结算材料上的结算总金额4350000元已经由原告支付给被告***公司，原告与被告***公司之间的合同权利义务已经履行完毕，原告未超付给被告***公司工程款。 2018年7月2日，**公司土石方项目部与***签订了《南方翻译学院綦江校区三期**土石方工程爆破施工单位结算爆破费用（总结算）（2012年12月～2016年7月）》。在该结算材料中，载明：1.经**公司的土石方项目部现场负责人**由和***公司爆破施工队负责人***，双方友好协商根据2016年5月16日签订的《南方翻译学院（綦江）校区三期**土石方工程爆破施工合同》进行结算：2014年含进出场费的结算金额为70000元作为损失补偿；2016年5月31日爆破方案全部办理完善并进行爆破作业，但因村民到现场进行阻工闹事，不允许继续施工，于2016年6月25日要求贵司***暂停施工，立即退场并支付出场费用为150000元（壹拾伍万元）作为损失补偿，两项金额合计为220000（贰拾贰万元）。2.扣除款项：2016年5月9日的结算金额529460.42元。3.本次结算金额：1项减去2项＝220000－529460.42＝－309460.42元。4.***公司***应退还给**公司的爆破材料款金额为309460.42元。在该结算材料上，**公司土石方项目部负责人**由签字，***作为***公司爆破单位负责人签名捺印。在该结算材料所附的《綦江土石方工程爆破单位结算汇总表》（**公司加盖了公章并由**由签字，***作为爆破单位项目负责人签名捺印）中，载明：施工时间：2012年12月～2016年6月，单位：元。详细内容见下表： 序号 年度 工程名称 爆破 单位 结算应付款 结算已付款 余额 结算 时间 一 土石方爆破人工费部分 1 2012 校区一期内全部地块和校区以外地块大礼堂借土、北辰公园、***、景观大道等已完成地块总工程款；校区以外二期借土地块工程款 **公司 1581297.44 1581247.36 50.08 2013.11.18 2 2013 綦江项目一期住宅2-2地块工程款 ***公司 940138.56 939934.40 204.16 2015.1.20 3 2014 校区二期总工程量（即实训楼、图书馆、行政楼、景观大道、***、兰花园、小型体育馆、恒温游泳馆）工程款；校区三期已施工工程 ***公司 1272871.84 1162539.20 110332.64 2015.1.20 小计 3794307.84 3683720.96 110586.88 二 爆破材料款部分 1 借购炸药款 7900000 2 购炸药实际用款 7259952.70 小计 7259952.70 7900000 -640047.30 2016.5.9 三 2016 南方翻译学院綦江校区三期**土石方工程款 ***公司 220000 0.00 220000 2018.7.2 合计 11274260.54 11583720.96 -309460.42 爆破施工单位应退还公司金额 2020年5月21日，原告**公司以***公司、***为共同被告，诉至本院，提起本案诉讼。本院经审查，于2020年5月22日予以立案。审理中，原告申请追加**公司、恒星公司作为本案共同被告，被告***也申请追加***作为本案共同被告。2020年9月29日，重庆五中法院根据重庆甲诚实业发展有限公司的申请，作出（2020）渝05破申409号民事裁定书，裁定受理了**公司破产清算一案，并于2020年10月29日作出（2020）渝05破213号决定书，指定重庆法韵律师事务所担任**公司管理人，***为负责人。 另查明，四川外国语大学重庆南方翻译学院作为建设单位，**公司作为施工单位，双方曾先后签章确认3份《工程结算审计结果报告书》，载明内容详见以下3份表格。其中，表一如下： 序号 单位工程名称 建筑面积 （㎡） 单方造价（元/㎡） 预算部审核金额（元） 审计部审定金额（元） 审减金额（元） 审减率（%） 审减主要原因 审计完成时间 1 南方翻译学院綦江校区一期**土石方工程 23347948.34 22827097.78 520850.56 2.23% 工程量有误 二〇一四年五月二十二日 合计 23347948.34 22827097.78 520850.56 工程结算总金额为：￥22827097.78元 在“南方翻译学院綦江校区一期**土石方工程”《工程结算审计结果报告书》所附的《南方翻译学院綦江校区一期**土石方工程结算造价汇总表》中，载有以下内容： 项目 填方工程量（㎥） 挖方工程量（㎥） 分项工程量 （㎥） 单价 （元/㎥） 金额（元） 备注 土石方、**、爆破、挖运、回填 工程量图（01） 1130317.46 16 18085079.36 合同约定按填方计算 表二如下： 序号 单位工程名称 建筑面积 （㎡） 单方造价（元/㎡） 预算部审核金额（元） 审计部审定金额（元） 审减金额（元） 审减率（%） 审减主要原因 审计完成时间 1 南方翻译学院綦江校区二期（即实训楼、图书馆、行政楼、**楼、运动场）、景观大道、***、兰花园及部分校区三期等地块**土石方工程 16845133.90 16597045.88 248088.02 1.47% 工程量有误 2015年11月27日 合计 16845133.90 16597045.88 248088.02 工程结算总金额为：￥16597045.88元 在“南方翻译学院綦江校区二期（即实训楼、图书馆、行政楼、**楼、运动场）、景观大道、***、兰花园及部分校区三期等地块**土石方工程”《工程结算审计结果报告书》所附的《南方翻译学院綦江校区二期**土石方工程结算造价汇总表》中，载有以下内容： 项目 填方工程量（㎥） 挖方工程量（㎥） 分项工程量 （㎥） 单价 （元/㎥） 金额（元） 备注 土石方、**、爆破、挖运、回填 签证单（22～35）、工程量图25 726694.4 16 11627110.4 合同约定 表三如下： 序号 单位工程名称 建筑面积 （㎡） 单方造价（元/㎡） 预算部审核金额（元） 审计部审定金额（元） 审减金额（元） 审减率（%） 审减主要原因 审计完成时间 1 南方翻译学院綦江校区三期地块**土石方工程 1182744.48 1078155.60 104588.88 8.84% 1.工程量审减。2.安全文明施工费不应另计。 2017年8月30日 合计 1182744.48 1078155.60 104588.88 工程结算总金额为：￥1078155.60元 在“南方翻译学院綦江校区三期地块**土石方工程”《工程结算审计结果报告书》所附的《綦江校区三期地块**土石方工程结算造价总表》中，载有以下内容： 序号 项目名称 单位 工程量 合同单价 结算审核金额（元） 备注 一 收方部分 1 土石方爆破挖方工程量 ㎥ 10559.1 16 168945.60工程量根据2016.7.4收方数据计算而得；2.单价按合同约定单价。 本案审理过程中，***以**公司、***公司为共同被告，诉至本院，提起了撤销权纠纷之诉[案号：（2021）渝0110民初5935号]，以**公司在结算时隐瞒其与业主结算的真实挖方数，属于欺诈行为，且该结算显失公平为由，要求撤销其与**公司于2016年5月9日和2018年7月2日的两次结算。本院对该案经审理后认为，**公司与***挂靠的***公司自2013年7月20日至2016年5月16日期间就“南方翻译学院校区**土石方爆破工程”签订了六份施工合同，除了2014年5月4日签订的《南方翻译学院綦江校区(行政楼、景观大道、**、兰花园、门面)**土石方工程》合同第八条约定“最后的结算方量以业主与甲方的现场设计挖方为准”外，其余五份施工合同约定的工程量均以按业主施工设计图及甲方现场实测数据为准作为结算依据。从**公司举示的***公司出具***载明：兹有***公司与**公司于2014年5月4日签订的南方翻译学院綦江校区（行政楼、景观大道、**、兰花园、门面）**土石方工程爆破协议，单价为立方米7元，本合同和单价只作为办本爆破方案使用，不能作为结算依据。证明该合同约定最后的结算方量以业主与甲方的现场设计挖方为准只是作为办理爆破方案使用，不能作为结算依据。而***与**公司于2016年5月9日和2018年7月2日的两次结算均是按业主施工设计图及甲方现场实测数据作为结算依据，不存在有欺诈行为，故***以**公司在结算时隐瞒其与业主结算的真实挖方数，属于欺诈行为，且该结算显失公平为由，要求撤销该两次结算，不符合法律的规定，不予支持。据此，本院于2021年7月29日作出（2021）渝0110民初5935号民事判决书，一审判决驳回***的诉讼请求。 ***不服本院前述（2021）渝0110民初5935号民事判决，向重庆五中法院提起了上诉。重庆五中法院经审理，二审查明，本案中***与***公司系挂靠关系，***以***公司名义与**公司签订了案涉2013年7月20日的《南方翻译学院校区一期**土石方爆破施工合同》、2014年5月4日的《南方翻译学院綦江校区(行政楼、景观大道、**、兰花园、门面)**土石方工程》、2014年6月1日的《南方翻译学院校区一期**土石方爆破施工合同》及《南方翻译学院校区一期2－2地块**土石方爆破施工合同》、2016年5月16日的《南方翻译学院校区三期**土石方爆破施工合同》，2014年5月15日的《***》系***以***公司名义向**公司出具。重庆五中法院二审查明的其余事实与一审法院查明事实一致，予以确认。重庆五中法院对该案认为，***与**公司仅在2014年5月4日签订的《南方翻译学院綦江校区(行政楼、景观大道、**、兰花园、门面)**土石方工程》中约定了最后的结算方量以业主与甲方的现场设计挖方为准，***已在2014年5月15日向**公司出具***确认该合同约定并不作为双方结算依据。***与**公司签订的案涉其余4份合同均约定按业主方施工设计图及甲方现场实测数据为准作为结算依据。***与**公司于2016年5月9日签订的《南方綦江土石方工程爆破施工单位按南方集团结算爆破工程量(总结算)（2012年12月-2014年12月）》中，无明确变更原合同结算方式的意思表示，并且，该总结算后附的结算表并非南方集团公司出具的造价汇总表，不足以证明双方约定以南方集团公司与**公司结算的挖方工程量作为结算依据。且***与**公司于2018年7月2日签订的《南方翻译学院綦江校区三期**土石方工程爆破施工单位结算爆破费用（总结算）（2012年12月－2016年7月）》载明根据2016年5月16日签订的《南方翻译学院（綦江）校区三期**土石方工程爆破施工合同》进行结算，而该施工合同中约定的结算依据即为按业主方施工设计图及甲方现场实测数据为准，进一步印证了双方并未将结算依据变更为以**公司与南方集团公司结算挖方工程量为准。因此，**公司于2016年5月9日、2018年7月2日与***进行的两次结算不存在欺诈行为，同时，***亦无证据证明上述两次结算的结果显失公平。因此，***与**公司于2016年5月9日签订的《南方綦江土石方工程爆破施工单位按南方集团结算爆破工程量(总结算)（2012年12月-2014年12月）》及2018年7月2日签订的《南方翻译学院綦江校区三期**土石方工程爆破施工单位结算爆破费用（总结算）（2012年12月－2016年7月）》不存在欺诈及显失公平，对***关于撤销上述2份结算的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，重庆五中法院于2022年3月23日作出（2022）渝05民终283号民事判决书，二审判决：驳回上诉，维持原判。 审理中，原告**公司表示，1.2016年5月9日、2018年7月2日的两份结算材料所附材料中有**公司、恒星公司名字和款项是因为**公司案涉工程分为几个标段，***借用了***公司、**公司、恒星公司三个公司的名义分别承包了各个标段，但这几个标段的发包人都是原告，所以与***结算时是统一结算。2.根据2016年5月9日和2018年7月2日总结算材料的记载，欠款应由被告***返还，本案中原告不再要求被告***公司、**公司、恒星公司、***承担责任。被告***公司表示，1.2016年5月9日、2018年7月2日的两份结算材料是原告与被告***之间的结算行为，与被告***公司无关。2.2016年6月4日的结算材料是原告与被告***公司、***共同结算的，该结算是2016年5月9日原告与被告***之间进行结算之后再签订的结算协议，是三方的真实意思表示，并且被告***公司已经举示了原告对案涉工程只付了4350000元的证据，表明被告***公司对原告本案主张的款项不应承担责任。3.2018年7月2日原告与被告***签订的结算材料，也是原告与被告***之间单独的结算行为，与被告***公司无关，并且这份结算内容是原告对被告***的补偿款，是被告***纯获利的行为，与被告***公司无关。4.从2016年5月9日、2018年7月2日的两份结算材料所附材料可以看出包含了3家单位的款项，结合前述意见，被告***公司不应承担责任。被告***则表示，1.**公司案涉项目确实是有几个标段，开始是由**公司做的爆破项目，当时是***在具体负责，之后根据爆破管理规定，**公司资质过低只做了一小部分就退场了，是由***公司的***接的，也是***在具体负责相关爆破工作。***做了后因为停工，**公司和***、***公司于2016年6月4日签了结算材料，***和***都签了字，***公司和**公司也盖了章，结算金额是4350000元，**公司是付给***公司的。当时的实际金额不止4350000元，最后结算确认的4350000元。停工几年后，**公司通知***公司继续施工，***公司因缺爆破人员，就没有继续施工，然后***就找了恒星公司继续施工，恒星公司来了后仍是***在负责爆破工作，***也参加了恒星承接工程后的管理工作，所以2016年5月9日、2018年7月2日的结算材料才有恒星公司、**公司的名字。2.案涉工程实际挂靠人是***，被告***只是帮被告***，虽然原告**公司的案涉工程前后有**公司、***公司、恒星公司参与，但实际案涉工程是***在承包，***是帮***从头到尾具体负责案涉工程，应由被告***负责（但被告***未能提供证据证明被告***是实际挂靠人，原告主张的款项应由被告***承担责任的抗辩主张）。 以上事实，有当事人陈述笔录，身份证明材料，《南方翻译学院綦江校区一期**土石方工程施工合同》[合同编号（綦江校区**-2012-01#）]，《南方集团綦江项目一期2-2地块**土石方工程施工合同》[合同编号（綦江地产-2013-03#）]，《南方翻译学院綦江校区二期（即实训楼、图书馆、行政楼）、景观大道、*****土石方工程施工合同》[合同编号（綦江校区**-2013-01#）]，《南方翻译学院綦江校区（行政楼、景观大道、**、兰花园、门面）**土石方工程》《南方綦江土石方工程爆破施工单位按南方集团结算爆破工程量（总结算）（2012年12月～2014年12月）》《南方翻译学院校区三期**土石方爆破施工合同》《南方綦江校区二期（即实训楼、图书馆、行政楼）景观大道、南公司及2-2地块**土石方爆破施工队爆破（结算）工程量（2013年12月12日～2016年05月31日）》《南方翻译学院綦江校区三期**土石方工程爆破施工单位结算爆破费用（总结算）（2012年12月～2016年7月）》《工程结算审计结果报告书》，（2020）渝05破申409号民事裁定书，（2020）渝05破213号决定书，（2021）**破管公告1号，（2020）渝05破213号公告，（2021）渝0110民初5935号民事判决书，（2022）渝05民终283号民事判决书等证据在案为凭，并经庭审质证及本院审查，可以认定。 本院认为，本案中，2016年5月9日**公司土石方项目部与***签订的《南方綦江土石方工程爆破施工单位按南方集团结算爆破工程量（总结算）（2012年12月～2014年12月）》中载明“......3.***在綦江土石方项目向**公司借爆破材料款790万元。4.扣除款：①***在綦江土石方项目实际用于购买爆破材料款7248896.85元。②因三期甲方紧急停工、村民阻工甲方无法协调，运至施工现场的炸药不能进行爆破作业，炸药就地销毁，爆破材料款11055.85元。③共计购买爆破材料款：①+②＝7259952.70元。④借款金额：3－4③＝7900000-7259952.70＝640047.30元。4.本次结算金额：2－4④＝110586.88－640047.30＝－529460.42元。5.***应退还给**公司爆破材料款529460.42元......”2018年7月2日**公司土石方项目部与***签订的《南方翻译学院綦江校区三期**土石方工程爆破施工单位结算爆破费用（总结算）（2012年12月～2016年7月）》中载明“1.经**公司的土石方项目部现场负责人**由和***公司爆破施工队负责人***，双方友好协商根据2016年5月16日签订的《南方翻译学院（綦江）校区三期**土石方工程爆破施工合同》进行结算：2014年含进出场费的结算金额为70000元作为损失补偿；2016年5月31日爆破方案全部办理完善并进行爆破作业，但因村民到现场进行阻工闹事，不允许继续施工，于2016年6月25日要求贵司***暂停施工，立即退场并支付出场费用为150000元（壹拾伍万元）作为损失补偿，两项金额合计为220000（贰拾贰万元）。2.扣除款项：2016年5月9日的结算金额529460.42元。3.本次结算金额：1项减去2项＝220000－529460.42＝－309460.42元。4.***公司***应退还给**公司的爆破材料款金额为309460.42元。”对前述2016年5月9日、2018年7月2日形成的两份结算材料，经***另行提起撤销权纠纷之诉并经一、二审裁判，人民法院的生效判决查明并认定：1.***与***公司系挂靠关系，***以***公司名义与**公司签订了案涉2013年7月20日的《南方翻译学院校区一期**土石方爆破施工合同》、2014年5月4日的《南方翻译学院綦江校区(行政楼、景观大道、**、兰花园、门面)**土石方工程》、2014年6月1日的《南方翻译学院校区一期**土石方爆破施工合同》及《南方翻译学院校区一期2－2地块**土石方爆破施工合同》、2016年5月16日的《南方翻译学院校区三期**土石方爆破施工合同》，2014年5月15日的《***》系***以***公司名义向**公司出具。2.**公司于2016年5月9日、2018年7月2日与***进行的两次结算不存在欺诈行为，同时，***亦无证据证明上述两次结算的结果显失公平。因此，***与**公司于2016年5月9日签订的《南方綦江土石方工程爆破施工单位按南方集团结算爆破工程量(总结算)（2012年12月-2014年12月）》及2018年7月2日签订的《南方翻译学院綦江校区三期**土石方工程爆破施工单位结算爆破费用（总结算）（2012年12月－2016年7月）》不存在欺诈及显失公平，对***关于撤销上述2份结算的请求，不予支持。根据前述事实，现原告要求被告***在判决生效后10日内返还原告309460.42元，并从最后一次结算的次日即2018年7月3日起以欠款数额为基数计付资金占用利息至欠款还清时止（资金占用利息的计付标准为：截至2019年8月19日的利息按同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日起的利息按同期贷款市场报价利率计付），其请求理据充分，合理合法，本院应予支持。 被告***虽然提出其是受***公司委托对涉案工程项目办理爆破方案、工程结算以及工程管理相关事宜，其对外签订的结算协议属于职务行为，不应承担相应的法律后果；案涉工程实际挂靠人是***，被告***只是帮被告***，应由被告***负责等抗辩意见，但在***提起的撤销权纠纷之诉中，重庆五中法院二审中已查明***与***公司系挂靠关系，而且被告***也未能提供证据证明被告***是实际挂靠人，原告主张的款项应由被告***承担责任的抗辩主张，故对被告***提出的前述抗辩意见，本院不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条规定，判决如下： 被告***在本判决生效后十日内退还原告重庆**建筑工程有限公司爆破材料款309460.42元及其资金占用利息（资金占用利息从2018年7月3日起计付至欠款还清时止；计付标准为：截至2019年8月19日的资金占用利息按同期同类贷款利率计付，从2019年8月20日起的资金占用利息按同期贷款市场报价利率计付）。 当事人未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5941.91元，由被告***负担（此费原告重庆**建筑工程有限公司责任已预交，由被告***在履行前述判决义务时一并支付给原告）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。 审判长张万 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二O二二年四月二十九日 法官助理** 书记员*** -1-