上诉人南京天顺建设工程有限公司与被上诉人某某、某某、某某提供劳务者受害责任纠纷一案的民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民事裁定书

（2014）**终字第4872号

上诉人（原审被告）南京天顺建设工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区将军大道20号翠屏国际广场9幢1004室。

法定代表人***，南京天顺建设工程有限公司总经理。

委托代理人***，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

委托代理人**，男，汉族，1977年1月24日生。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1956年9月10日生，打工。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1983年12月23日生，水电工。

被上诉人（原审原告）***，女，汉族，1985年12月29日生。

以上三被上诉人的共同委托代理人***。

上诉人南京天顺建设工程有限公司因与被上诉人***、***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2014年8月17日作出的（2014）六程民初字第463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人南京天顺建设工程有限公司的委托代理人***、**，被上诉人***、***、***的共同委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2014年5月18日13时40分许，案外人***醉酒驾驶苏A×××××小型轿车沿六马线由北向南行驶至六合区马鞍职校路段，撞到路边行人***（1962年7月15日出生）、***等人，致***当场死亡，事发后***弃车逃离现场，并于当日16时到公安机关投案。同年5月23日，南京市公安局六合分局交巡警大队出具交通事故认定书，认定***负此事故的全部责任，***等人无责任。***、***、***分别为***的丈夫、儿子、女儿。***户籍性质为农村居民，但其长期在外务工，务工收入为家庭生活来源。

另查，事故发生时，六马线正由中交第三航务工程局有限公司进行道路建设，而事故发生路段的路基工程由中交三航局分包给有相应资质的南京天顺建设工程有限公司进行施工。***系由南京天顺建设工程有限公司雇佣负责在施工路段进行路面的保洁（清理从货车上掉至路上的泥土），事故发生时，***正在道路上进行路面的保洁工作。2014年5月26日***、***、***（甲方）与南京天顺建设工程有限公司（乙方）在南京市公安局六合分局马鞍派出所召集下签订协议书一份，双方约定，由乙方先行垫付甲方相关费用20万元，款于同年5月26日汇至***银行帐号；相关责任经甲方向法院诉讼再行确定，如诉讼后乙方无责，甲方负责退还乙方垫付的20万元。现***、***、***诉至法院，在扣除南京天顺建设工程有限公司已给付的20万后，要求再给付赔偿款533962元。

上述事实，有交通事故认定书、公安机关的询问笔录、六合区马鞍街道马鞍中心社区居民委员会证明、协议书、工商登记资料、户籍证明以及双方当事人的陈述等证据证实。

原审法院认为，一、双方当事人的民事责任。依照相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，***作为南京天顺建设工程有限公司的雇员在从事雇佣活动中遇交通事故死亡，现***的赔偿权利人要求作为雇主的南京天顺建设工程有限公司承担赔偿责任，符合相关法律规定，予以支持。二、关于因***遇交通事故死亡而产生的损失项目和数额。1.***、***、***主张的死亡赔偿金650760元。***户籍性质虽是农村居民，但其长期在外务工，务工收入为家庭生活来源。且***正是在进行路面保洁工作时遇交通事故死亡的。综上，依相关法律规定，对于***的死亡赔偿金可参照城镇居民标准计算。结合相关标准，确定***死亡赔偿金为32538元／年×20年＝650760元；2.***、***、***主张的丧葬费30202元。根据相关标准，此项费用应为25639.5元；3.***、***、***主张的精神损害抚慰金50000元，相关法律规定，予以支持；4.***、***、***主张的处理事故人员误工、交通费3000元。根据处理交通事故的实际情况及***、***、***的家庭住址等，酌定此项费用为1000元。以上合计损失为727399.5元。扣除南京天顺建设工程有限公司已支付的20万元，南京天顺建设工程有限公司仍应再给付***、***、***527399.5元。南京天顺建设工程有限公司可在给付上述款项后向交通事故责任人***追偿。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第三款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，判决：南京天顺建设工程有限公司于判决生效后十日内给付***、***、***527399.5元。

宣判后，南京天顺建设工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，1、上诉人和死者***不存在雇佣关系。事发路段的路基工程由上诉人分包给案外人***，该工程的施工由***自行负责，***将施工路段的保洁再分包给***，应当认定***和***是分包关系，与上诉人不存在雇佣关系；2、***常年在家务农，一审判决认定其长期在外务工与事实不符。***户口性质是农业户口，常年在家务农。村委会出具的证明***长期在外务工的证据，无具体的务工信息，不具有真实性，一审判决仅凭该证据，在无相关证据佐证的情况下，错误认定为***长期在外务工；3、侵权人在***对被上诉人是否赔偿，以及赔偿的数额是多少，一审判决对该部分事实没有提及，此事实是必须查清，属应查清而未查证的严重遗漏。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决不应当按照雇佣关系判决上诉人承担赔偿责任。上诉人和***是分包关系，***和***是再分包关系，所以，***和上诉人是雇佣关系，按照《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，判决上诉人承担赔偿责任，显然适用法律错误。***因***交通肇事而死亡，侵权人是***。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”根据该规定，被上诉人应当向***提出赔偿请求；2、一审判决不应支持被上诉人的精神抚慰金请求，***因醉驾发生交通事故导致***死亡，根据刑法的规定，应当承担刑事责任。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”另外《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：致人死亡的，为死亡赔偿金”，根据该规定，死亡赔偿金包含了精神损害抚慰金，一审判决支持被上诉人的精神抚慰金请求，属于重复赔偿；3、一审判决按照城镇居民人均可支配收入为标准计算***的死亡赔偿金，适用法律标准错误，应当按照农村居民人均纯收入为标准计算。综上所述一审判决在认定事实和适用法律存在错误。为了保护上诉人的合法权益，根据民事诉讼法的相关规定，特向贵院提起上诉，请求依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人***、***、***答辩称：一、本案在一审审理中上诉人并没有提供相关证据证明该工程已经分包给案外人***，否则被上诉人在一审时是可以追加***为本案的被告。南京天顺建设工程有限公司在明知***无资质的情况下，擅自转包给***，被上诉人认为一审判决要求他承担责任并不不当。二、关于***的户口性质问题，死者***确实是农民，但是***常年在外务工，而且受到侵害时仍然是以务工的身份遭受侵害的，不能仅凭户口性质和户籍证明来确定是否应适用城镇标准。三、关于侵权人***是否有赔偿问题，上诉人没有提供证据证明***的家属收到***赔偿，一审法院适用法律并无不当。最高院司法解释明确规定，作为受害人家属或者受害人可以选择的情况下，选择雇主来承担责任并无不当。四、关于精神抚慰金，南京天顺建设工程有限公司应该承担精神抚慰金的赔偿责任。一审认定事实清楚，适用法律并无不当，南京天顺建设工程有限公司的上诉理由既无事实依据，也无法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审审理中，南京天顺建设工程有限公司提供其与***的劳务分包协议书，证明南京天顺建设工程有限公司将道路保洁、临时用工、围挡清洗、布灰、机械看护等劳务内容分包给案外人***，工程价款为658347元。同时又提交了分包单位月工程量计量表和中国建设银行网上银行电子回单，证明其按照劳务分包协议，按月对***的劳务进行结算，并支付工程款，现已经向***支付工程款30多万元。同时南京天顺建设工程有限公司申请***出庭作证，证明主要内容为：***的工作是其安排的，***和另一个人两人一组对工地上的车抛洒的泥土进行清理。报酬为100元一天。对南京天顺建设工程有限公司提交的劳务分包协议书，分包单位月工程量计量表和中国建设银行网上银行电子回单均认可，且其已经收到工程款30多万元。被上诉人对上述证据质证意见为：***不能作为证人出庭作证，因为南京天顺建设工程有限公司和***有利害关系。通过南京天顺建设工程有限公司和**的谈话来看，***是南京天顺建设工程有限公司的施工队长，那么也就是说在事发当时***是施工队队长，也就是说***与南京天顺建设工程有限公司是上下级关系，所以***的证人证言不能证实。对于劳务分包协议书，分包单位月工程量计量表以及中国建设银行网上银行电子回单被上诉人未发表质证意见。

本院认为，南京天顺建设工程有限公司与***是否存在雇佣关系是南京天顺建设工程有限公司是否承担赔偿责任的重要依据，二审审理中，根据南京天顺建设工程有限公司提供的证人证言以及书证等相关证据，原审法院认定南京天顺建设工程有限公司与***之间存在雇佣关系缺乏充分证据证实，原审判决对此认定有误。因本案在二审审理期间出现新证据，以致原审判决认定的基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销南京市六合区人民法院（2014）六程初字第463号民事判决；

二、发回南京市六合区人民法院重审。

审判长周彬

审判员洪霞

代理审判员***

二〇一五年三月十三日

书记员***