***、曲阜市园林古建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁13民终9896号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年5月28日出生，汉族，住费县。

委托诉讼代理人：张正，山东沂州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：曲阜市园林古建筑工程有限公司，住所地曲阜市校场路19号(酒城)。

法定代表人：王树宝，总经理。

被上诉人（原审被告）：李正飞，男，1986年7月21日出生,汉族，住临沂市兰山区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘兆忠，山东铭信律师事务所律师。

原审被告：临沂市市政集团有限公司，住所地临沂市兰山区蒙山北路63号辰坤国际大厦。

法定代表人：庞玉坤，总经理。

上诉人***因与被上诉人李正飞、曲阜市园林古建筑工程有限公司（以下简称曲阜古建公司）、原审被告临沂市市政集团有限公司（以下简称临沂市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2021）鲁1302民初8792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，李正飞系曲阜古建公司的项目经理，李正飞与上诉人关于本案的施工合同约定，应认为是李正飞代表曲阜古建公司与上诉人之间存在合同关系，同时李正飞亦与上诉人之间存在施工合同关系，应由二被上诉对上诉人承担连带赔付劳务费的责任。二、一审法院认定本案拖欠上诉人劳务费的数额错误，认定数额与事实不符，上诉人主张的被上诉人拖欠劳务费数额真实、合法。上诉人在一审中提供的工程量清单与计价表虽无被上诉人签字，但结合上诉人提交的《工程造价咨询报告书》，以及试听谈话信息证据中，被上诉人李正飞是予以认可尚欠上诉人主张的拖欠劳务费数额的，李正飞基于事实情况，答应先付给上诉人劳务费50万元(有录音为证)，至于被上诉人李正飞在一审证据质证时，无合理理由的陈述为“其双方串通向被告临沂市政公司施压催促付款的主张”，被上诉人李正飞在没有任何充分相反证据的情况下，其本着对其有利的主观目的，否认之前其认可的对其不利的陈述，李正飞系意图达到不认可上诉人主张款项数额的目的，即使结合本案其他证据，也不能形成有力的证据链来否定上诉人主张的诉请款项数额的真实性。三、被上诉人主张的其支付的费用不应从上诉人主张的请求数额中扣减。

曲阜古建公司、李正飞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：一、判令三被告支付给原告劳务费1174421元，并承担违约金；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年3月,被告临沂市政公司与被告曲阜古建公司签订了《建设工程施工分包合同》一份，约定被告临沂市政公司将临沂市东风东关棚户区改造工程道路及商业前铺装工程分包给被告曲阜古建公司进行施工，工程地点：解放路以北、涑河南街以南、沂州路以东、滨河大道以西，工程内容：片区内主干道的铺装、主干道外侧至建筑物铺装、次干道的铺装、次干道外侧至建筑物铺装。2016年5月25日，被告曲阜古建公司与被告李正飞签订了《建设工程承揽施工协议（内部）》，约定被告曲阜古建公司将上述工程交付给被告李正飞进行施工。后被告李正飞又将该工程口头协议分包给原告***进行施工。施工后期，被告李正飞向原告***支付了部分工程款，另经原告同意，将部分工程款直接支付给了原告***雇佣的工人。双方就工程款结算问题产生纠纷，原告曾诉至一审法院。因原告提供的证据不足，一审法院于2020年12月30日作出（2020）鲁1302民初4905号民事判决，驳回了原告的诉讼请求。现原告增加李正飞为被告，再次提起本案诉讼。另查明，2017年3月，被告曲阜古建公司未完成全部工程撤场，被告临沂市政公司就尾子工程另于2017年5月14日与原告***签订了《建设工程施工劳务合同》，约定由原告对东风东关片区改造项目15条小路及附属工程进行施工，工程地点：东关片区沂州路东琅琊街以西涑河南街以南解放路以北，劳务内容：人工铺设透水砖，合同期限：本合同期限47天，自2017年5月14日至2017年6月30日止，不同工种及单价：人工铺装透水砖（平铺）27元/㎡，人工铺装透水砖（竖铺）37元/㎡，其中含税率3%。该合同涉及的工程量较少，原告***施工完毕后，被告临沂市政公司将该部分的全部工程予以收方，统计款项共计为285059.8元，在扣除代原告支付农民工薛阮华工资一万多元、代原告开具发票扣除税点后，将247986.18元支付给了原告***，款项已经结清。在本案的诉讼过程中，原告申请撤回对被告临沂市政公司的本次起诉，一审法院予以准许。

一审法院认为，根据本案查明的案件事实，原告在同一个施工地点，实际上先后分别与被告李正飞和临沂市政公司达成并履行了两个不同的劳务施工合同，应当分别进行结算劳务费。关于这一点，原告在诉状中并未进行理清和表述明确。关于被告临沂市政公司就尾子工程另于2017年5月14日单独与原告***签订的《建设工程施工劳务合同》已经履行完毕，本次诉讼中原告理清该法律关系后申请撤回了对临沂市政公司的起诉，本案不在审理。本案重点是关于原告***与被告李正飞口头协议达成的劳务合同的履行问题。在李正飞于2016年5月25日与被告曲阜古建公司签订的《建设工程承揽施工协议（内部）》中，约定被告曲阜古建公司将上述工程交付给被告李正飞进行施工。本案诉讼中，原告承认“这个工程曲阜古建公司包给了李正飞，李正飞又包给了我”，根据合同的相对性原则，原告应当要求被告李正飞履行双方达成的口头施工协议。故原告对被告曲阜古建公司的诉讼请求一审法院不予支持。关于原告对与李正飞口头合同履行中拖欠其劳务费的具体数额问题。因原告提供的分部分项工程量清单与计价表中没有被告方的签字确认，被告李正飞对此当庭也不予认可，因此，对原告主张的工程劳务费总价一审法院不能认定；且双方在对方提供的电话录音中陈述的拖欠劳务费数字巨大，存在根本性差异且不具体，被告李正飞关于其双方串通向被告临沂市政公司施压催促付款的主张，几项证据综合能够形成证据链条证明该问题，一审法院对此予以认定，原告据此向被告主张劳务费，一审法院对此不予支持。被告李正飞提供了多位原告雇佣的工人到庭作证，综合证明被告李正飞已经经原告同意向其雇佣的工人代付了大量劳务费，原告虽然否认被告代付的数额应扣减相应的劳务费，但明显与事实不符，一审法院对原告的该辩解不予采信。一审法院认定被告李正飞向原告雇佣的工人代付的劳务费就是对原告的支付。原告主张的诉讼请求数额证据不足，一审法院不予认定。被告李正飞同意退还给原告质保金（即剩余劳务费）53352元，一审法院对此数额予以认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释2020-15号）第一条第二款之规定，判决：一、被告李正飞于判决发生法律效力后十日内支付给原告***工程劳务费（质保金）53352元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费7685（已减半），由原告***负担7350元，被告李正飞负担335元。

二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为，当事人均认可曲阜古建公司将案涉工程转包给李正飞，李正飞又将部分工程转包给***，***与李正飞之间存在建设施工合同关系。***上诉主张其同时与曲阜古建公司和李正飞存在施工合同关系，既与其之前主张相悖，又与本案事实不符。***提供的工程造价咨询报告书未经李正飞认可，该报告书所依据的工程量清单与计价表亦无李正飞签字确认，不能作为认定本案工程款的依据。***提供的电话录音主要为双方协商向临沂市政公司索要工程款等内容，李正飞提供的工程款支付单据、微信聊天截图、通话录音和证人证言等证据足以否定***提供电话录音中有关工程欠款的内容，***所提供的电话录音不能作为认定本案工程欠款的依据。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15370元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　王晓艳

二〇二一年十二月二十三日

书记员　　庞韶青