浙江省杭州市中级人民法院

行政裁定书

（2015）浙杭行终字第235号

上诉人（原审原告）北京尚洋东方环境科技股份有限公司。

法定代表人***。

委托代理人钱伍全。

被上诉人（原审被告）淳安县财政局。

法定代表人***。

委托代理人沈荣。

委托代理人***。

上诉人北京尚洋东方环境科技股份有限公司（以下简称北京尚洋环科公司）因与淳安县财政局财政行政监督一案，不服淳安县人民法院（2015）杭淳行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京尚洋环科公司的委托代理人钱伍全，被上诉人淳安县财政局的委托代理人沈荣、***到庭参加诉讼。

2015年2月3日，淳安县财政局作出淳财执法[2015]第1号《行政处理决定书》，认定被投诉人淳安辰光管理咨询有限公司（以下简称辰光咨询公司）是千岛湖监测预警体系通量站建设服务项目（项目编号：CACG[2014]27号，以下简称本项目）的采购代理机构。在招标文件中将本项目招标类别界定为“工程服务采购”，采用综合评分方法，在招标文件中未明确不允许进口产品参加政府采购，而中标供应商响应的报价文件所涉设备多为进口产品，且未报经财政部门审核。认为被投诉人的行为违反了《中华人民共和国政府采购法》第二条、财政部《政府采购品目分类目录》（财库[2013]189号）、《浙江省2014年度政府采购分类表》（浙政办发[2013]127号）、《2014年度杭州市政府采购目录和限额标准》（杭政办发[2014]10号）、财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）第五十二条、《政府采购进口产品管理办法》（财库[2007]119号）第七条的规定而采购结果无效。淳安县财政局根据《中华人民共和国政府采购法》第三十六条第（二）项、《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号）第十七条第（三）项、第十九条第（一）项的规定，决定本项目部分采购行为违法，应予废标，责令采购人重新开展采购活动。

北京尚洋环科公司于2015年3月19日提起诉讼，称其系本项目的合法中标人，淳安县财政局作出的《行政处理决定书》认定事实错误、违反法定程序、适用法律错误，诉请判决撤销“淳财执法（2015）1号”《行政处理决定书》、诉讼费用由淳安县财政局承担。

原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：“千岛湖监测预警体系通量站建设服务项目”（项目编号：CACG[2014]27号。本判决书中简称为本项目）是政府采购项目，采购人是淳安县环境保护局，采购代理机构（被投诉人）是辰光咨询公司。2014年12月1日，本项目由北京尚洋环科公司中标。2014年12月3日，杭州应用声学研究所以采购代理机构不受理质疑为由，向淳安县财政局提起投诉。淳安县财政局经调查后，于2014年12月22日作出淳财执法[2014]10号行政处理决定书，责令被投诉人辰光咨询公司受理质疑并予答复。同年12月28日辰光咨询公司向投诉人作出质疑答复书。2015年1月13日，投诉人以质疑答复不满为由再次提起投诉。淳安县财政局于同月15日受理后，查明招投标文件存在如下违法违规事实：1、本项目招标文件第一章“招标公告”第四条确定本项目招标类别为“工程服务采购”。2、本项目招标文件第二章“招标需求”第一部分第一条建设内容为“野外测量系统硬件和软件；数据采集、传输及管理系统；服务系统”三部分组成，为硬件设备和软件及服务的集成采购项目，其中“服务系统”中项目完整验收合格后免费运营维护3年。3、本项目招标文件第四章“评标办法及评分标准”中确定本项目采用综合评分法，商务评分即报价分为20分，比重不到30%，是按服务项目类别价格分值占总分值比重的规定来设置价格分值。4、中标供应商响应的报价文件中的“投标报价明细表”和“开标一览表”，只有“数据采集、传输及管理系统（水质自动监测系统V2.0）”软件和项目监理单独报价，除免费内容外，其他均按设备硬件报价，其中经专家论证认为占本项目投资主导的服务内容并未单独报价。5、预中标供应商响应的技术文件中的“设备配置清单”及“原厂出厂配置表及原厂中文使用说明”，响应的报价文件中的“投标报价明细表”和“开标一览表”，表明其响应的声学多普勒***、全光普分析仪、在线式水质分析仪、气象六参数分析仪等仪器设备产地分别为美国、奥地利、芬兰，为进口产品，且均为本项目所需设备的关键核心部分。6、本项目拟采购进口产品，采购活动开始前未报经财政部门审核，财政部门也未出具过核准意见，招标文件中也未明确规定不允许进口产品参加。

淳安县财政局认为，采购文件对本项目政府采购项目的分类违反了《中华人民共和国政府采购法》、财政部《政府采购品目分类目录》、《浙江省2014年度政府采购分类表》、《2014年度杭州市政府采购目录和限额标准》的分类规定，本项目采购的环保监测仪器和设备，属于财政部《政府采购品目分类目录》货物类“A032405环保监测设备”、《浙江省2014年度政府采购分类表》和《2014年度杭州市政府采购目录和限额标准》货物类“A1031环境监测设备”的范畴，符合《中华人民共和国政府采购法》第二条第五款“设备”属于货物的规定。因此在招标文件中将本项目确定为服务类别，并按服务项目设定价格分值20分，权值不到30%，不符合《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十二条第三款“采用综合评分法的，货物项目的价格分值占总分值的比重（即权值）为百分之三十至百分之六十；服务项目的价格分值占总分值的比重（即权值）为百分之十至百分之三十”的规定，影响了公平竞争和中标成交结果。中标供应商响应的部分设备为进口产品，且为本项目所需设备的关键核心部分，其采购项目金额已占集成项目总金额的50%以上，已超过政府采购限额标准。在采购活动开始前，未履行报经财政部门审核的程序，违反了《政府采购进口产品管理办法》第七条的规定。根据《关于政府采购进口产品管理有关问题的通知》第五条的规定，采购文件未明确规定不允许进口产品参加的，也视为拒绝进口产品参加。

淳安县财政局根据查明的事实，根据《中华人民共和国政府采购法》第三十六条第（二）项、《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条第（三）项、第十九条第（一）项规定于2015年2月3日作出淳财执法[2015]1号行政处理决定书，认定淳安县环境保护局千岛湖监测预警体系通量站建设服务项目（项目编号CACG[2014]27号）部分采购行为违法，应予废标，责令采购人重新开展采购活动。北京尚洋环科公司不服该处理决定而诉请撤销该处理决定。

原审另查明，在招投标过程中，杭州市环境保护局于2014年7月18日主持召开本项目设计方案专家论证会，明确本项目是服务，且以服务为主。2014年12月12日，淳安县环境保护局召集杭州市环境保护局、杭州市环科院、淳安县财政局、辰光咨询公司、杭州应用声学研究所等召开协调会，认为本项目是服务项目，且货物与服务不宜分开招标。

原审法院认为，根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条、第五十九条的规定，淳安县财政局依法对政府采购行为享有监督检查等职权。《中华人民共和国政府采购法》第二条、财政部《政府采购品目分类目录》、《浙江省2014年度政府采购分类表》和《2014年度杭州市政府采购目录和限额标准》的规定，是政府采购项目分类的依据。本项目虽为硬件设备和软件及服务的集成采购项目，但从北京尚洋环科公司响应的技术文件中的“设备配置清单”、报价文件中的“投标报价明细表”和“开标一览表”显示，除“数据采集、传输及管理系统（水质自动监测系统V2.0）”软件和项目监理以及免费服务内容外，表单内列举的均为环保监测仪器和设备，均属于财政部《政府采购品目分类目录》货物类“A032405环保监测设备”、《浙江省2014年度政府采购分类表》和《2014年度杭州市政府采购目录和限额标准》货物类“A1031环境监测设备”的范畴，该分类符合《中华人民共和国政府采购法》第二条第五款“本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等”的规定，属于货物。淳安县财政局认定招标文件将本项目招标类别确定为“工程服务采购”不符合法定分类的事实清楚。该项目虽有“硬件设备按市场询价只占项目投资的三分之一，以服务为主”的专家论证意见，但为主的服务项目却无报价。根据《中华人民共和国政府采购法》第七条第二款“…属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并发布”的规定，专家论证意见不是确定政府采购项目的分类依据。因此，对北京尚洋环科公司根据专家论证意见提出的服务类分项理由不予采纳。

根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十二条第三款“采用综合评分法的，货物项目的价格分值占总分值的比重（即权值）为百分之三十至百分之六十；服务项目的价格分值占总分值的比重（即权值）为百分之十至百分之三十”的规定，淳安县财政局认定招标文件第四章“评标办法及评分标准”中确定本项目采用综合评分法，商务评分即报价分为20分，比重不到30%，与货物项目的法定权值不相符的事实清楚。

本案北京尚洋环科公司响应的声学多普勒***、全光普分析仪、在线式水质分析仪、气象六参数分析仪等仪器设备，其产地分别为美国、奥地利、芬兰，属进口产品，且采购项目金额已占集成项目总金额的50%以上，已超过政府采购限额标准。根据《政府采购进口产品管理办法》第七条“采购人需要采购的产品在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取，以及法律法规另有规定确需采购进口产品的，应当在获得财政部门核准后，依法开展政府采购活动”和《关于政府采购进口产品管理有关问题的通知》第五条“采购人采购进口产品时，必须在采购活动开始前向财政部门提出申请并获得财政部门审核同意后，才能开展采购活动。在采购活动开始前没有获得财政部门同意而开展采购活动的，视同为拒绝采购进口产品，应当在采购文件中明确作出不允许进口产品参加的规定。未在采购文件中明确规定不允许进口产品参加的，也视为拒绝进口产品参加”的规定，本项目拟采购进口产品，但在招标文件中未明确规定不允许进口产品参加，采购活动开始前也未报经财政部门审核。淳安县财政局认定的该违法违规事实清楚。根据《政府采购供应商投诉处理办法》第七条、第十条的规定，供应商提出质疑虽是其提起投诉的前置条件，但并不能据此说明淳安县财政局受理投诉也受该条件的限制。供应商对政府采购活动进行质疑和投诉是淳安县财政局履行监管职责的线索来源，淳安县财政局根据投诉而受理、调查并作出处理决定，其办案程序合法。对北京尚洋环科公司提出的程序违法的诉讼理由不予采信。淳安县财政局根据《中华人民共和国政府采购法》第三十六条第（二）项、《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条第（三）项、第十九条第（一）项规定，认定本项目部分采购行为违法，并作出应予废标，责令采购人重新开展采购活动的处理意见，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）之规定，判决维持淳安县财政局于2015年2月3日作出的淳财执法〔2015〕1号行政处理决定书。案件受理费50元，由北京尚洋东方环境科技股份有限公司负担。

上诉人北京尚洋环科公司上诉称：一、本案中，采购人及其采购代理机构根据通量站建设和运行的实际需要和以往的经验教训，在采购人上级部门杭州市环保局组织召开的通量站设计方案专家论证的基础上，依法确认本项目为服务类采购招标项目，是合法有效的。根据《政府采购法实施条例》第15条规定，政府采购的招标文件是由采购人、采购代理机构根据采购政策、采购预算、采购需求编制的，必要时应当确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。本案中，一审判决认为“专家论证意见不是确定政府采购项目的分类依据”（详见判决书第16页），是明显错误的。二、本案中，被上诉人提供的法律依据，即财政部国库司《政府采购品目分类目录》（财库（2013）189号）、浙江省人民政府办公厅《浙江省2014年度政府采购目录及标准》（浙政办发（2013）127号）、杭州市人民政府办公厅《2014年度杭州市政府采购目录和限额标准》（杭政办函（2014）10号），不能作为判断本案是货物类采购的依据。一审判决认为：“被告认定招标文件将本项目招标类别确定为工程服务采购不符合法定分类的事实清楚”（一审判决书第16页），是错误的。理由如下：1、本案是具有特殊要求的服务项目，其中有货物和服务，但以服务为主。针对此类情形，《政府采购法》及采购分类目录均未有明确的分类规定。2、本案中，招标文件所列明的硬件（货物），有浮体系统、声学多普勒流速流量测量仪器、在线多参数水质分析仪、通量测试系统。在财库（2013）189号、浙政办发（2013）127号、杭政办函（2014）10号分类目录中均未列示上述硬件（货物）。3、根据《政府采购法》第7条、《政府采购法实施条例》第24条的规定，本案是由辰光咨询公司作为采购代理机构，并在《招标公告》中明确该项目是“分散采购”，并非由政府设立的采购机构代理的集中采购。因此，被上诉人提供的前述分类目录对采购人没有约束力。三、被上诉人无权确定本采购项目是属于货物还是服务。《政府采购法》规定各级人民政府财政部门依法履行对政府采购活动的监督管理职责，并规定了财政部门对违法行为作出行政处理的具体情形。但并未授予财政部门具有确定政府采购项目是属于货物还是服务的职权。显然，本案中被上诉人确定本采购项目为货物类，完全超越了其法定的监督管理职权范围，迄今为止，被上诉人完全不能提供相应的法律依据。四、本案中招标文件根据服务类采购确定采用综合评分法，商务评分即报价分为20分，权值比重为20%，符合《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第52条第4款规定，一审判决认为“商务评分即报价分为20分，比重不到30%，与货物项目的法定权值不相符的事实清楚”（判决书第17页）是完全错误的。五、被上诉人程序违法，一审判决认为“被告根据投诉而受理、调查并作出处理决定，其办案程序合法”（判决书第18页）是错误的。1、根据《政府采购法》第六章、《政府采购法实施条例》第六章的规定，本案中杭州应用声学研究所向辰光咨询公司提起有效的质疑，是该研究所此后向被上诉人提出投诉的前置程序。对超出质疑期限提起的投诉，被上诉人依法不能受理。然而本案一审判决对该研究所提起质疑是否超出法定的质疑期限避而不谈。上诉人再次重申：该研究所的质疑超出了七个工作日的法定期限。被上诉人作出的（2014）10号及（2015）1号行政处理决定书是完全违法的。2、杭州应用声学研究所是对采购人的采购招标文件进行质疑，对此，被上诉人在（2014）10号行政处理决定书中也是认同的。但是，被上诉人在（2015）1号行政处理决定书中却增加了“中标供应商响应的部分设备为进口产品…未履行报经财政部门审核的程序”（《行政处理决定书》第7页）等内容，超出了质疑和投诉的范围。该《行政处理决定书》是被上诉人以杭州应用声学研究所和辰光咨询公司为双方当事人、根据投诉人的请求和被投诉人的答辩、通过投诉处理的法定程序而作出的具体行政行为。所谓的其他线索，根本不能成为被上诉人作出投诉处理决定的依据。一审法院认为该行政处理决定书的办案程序合法，理由何在？3、采购人未履行进口产品审核手续，仅是采购人与监管单位（杭州市财政局）两个行政机关之间的内部程序的问题，根本不能成为废除上诉人中标的理由。迄今为止，被上诉人仍然不能提供废标的法律依据。六、被上诉人作出“应予废标”，并责令采购人重新开展采购活动，完全没有事实和法律依据。一审对此认为“适用法律正确”（判决书第18页）是错误的。《政府采购法》第36条第2项规定是在第四章“政府采购程序”中出现的，显然，作出废标决定的主体不是财政部门，而是采购人（或者评标委员会）。此外，上述法条规定的该违法违规行为必须是造成影响采购公正的行为。本案中，投诉人也是根据招标文件，以服务类和进口产品投标，只是在投标人没有中标后才恶意提起质疑、投诉。事实上，《政府采购法》第71—73条已经规定了相关违法情形财政部门作出“终止采购活动”的法律依据。但是根据上述规定，被上诉人就不能认定采购人违法。本案中一审判决认定被上诉人“根据《中华人民共和国政府采购法》第36条第2项、《政府采购供应商投诉处理办法》第19条第1项规定…适用法律正确”显然是错误的。本案中，采购人不存在可以导致“责令重新开展采购活动”的违法行为。七、2014年12月12日，即被上诉人在收到杭州应用声学研究所投诉之后，在采购人召集的协调会上，被上诉人在会议纪要上签字确认“整个项目招标过程公开、透明、公正、合理、合法”，“与会人员一致认为是服务项目”，该节事实一审判决虽予以认定，但作出判决时有意忽略。八、一审法院没有按照程序来通知采购人和采购代理机构作为第三人参与诉讼，也是导致一审法院在认定事实方面出现重大错误的程序上的问题。综上，请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。

本院认为，本案被诉行为系淳安县财政局作出的认定涉案政府采购项目部分采购行为违法，采购结果无效，应予废标，并责令采购人重新开展采购活动。因涉案政府采购项目中，采购人是淳安县环境保护局，采购代理机构是辰光咨询公司，中标人是北京尚洋环科公司。故淳安县环境保护局、辰光咨询公司均系本案被诉行为的直接利害关系人，本案的处理结果将对其权益产生直接影响，故均应作为本案第三人参加诉讼，而原审法院未通知淳安县环境保护局、辰光咨询公司作为本案第三人参加诉讼，属于遗漏应当参加诉讼的当事人，审判程序严重违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下：

一、撤销淳安县人民法院（2015）杭淳行初字第6号行政判决；

二、发回淳安县人民法院重审。

审 判 长 ***

代理审判员 ***

代理审判员 ***

二〇一五年八月五日  

书 记 员 ***