盐城市兴华市政工程有限公司与宿州市盐阜灯饰有限责任公司、盐城市市政建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏09民终4898号

上诉人（原审被告）：盐城市兴华市政工程有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区南洋镇街道办事处黄海居委会28号。

法定代表人：成兆兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董秀，盐城市盐都区潘黄法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：宿州市盐阜灯饰有限责任公司，住所地安徽省宿州市宿怀路189号。

法定代表人：陈应山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈应海，江苏司剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴浪，江苏司剑律师事务所实习律师。

原审被告：盐城市市政建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市人民南路8号。

法定代表人：李武祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡光强，江苏一正律师事务所律师。

原审被告：张金华，男，1967年9月27日生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。

上诉人盐城市兴华市政工程有限公司（以下简称兴华公司）因与被上诉人宿州市盐阜灯饰有限责任公司（以下简称宿州公司）、原审被告盐城市市政建设集团有限公司（以下简称市政公司）、张金华建设工程施工合同纠纷一案，江苏省盐城市盐都区人民法院作出（2016）苏0903民初第4236号民事判决后，宿州公司不服向本院提起上诉，本院于2017年12月29日作出（2017）苏09民终4047号民事裁定书，撤销上述判决，发回重审。发回重审后，江苏省盐城市盐都区法院另行组织合议庭，依法审理了本案，并作出（2018）苏0903民初1203号民事判决，兴华公司不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月23日公开开庭审理了本案，上诉人兴华公司的委托诉讼代理人董秀、被上诉人宿州公司法定代表人陈应山及其委托诉讼代理人陈应海、吴浪、原审被告市政公司委托诉讼代理人胡光强均到庭参加诉讼，原审被告张金华经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

兴华公司上诉请求：撤销原判，改判兴华公司不再向宿州公司支付552230.95元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.兴华公司与宿州公司之间在签订补充协议之前签订了施工协议，否则补充协议无从谈起。因兴华公司未能妥善保管致协议遗失，但宿州公司声称无原协议，拒不提供，为以后结算带来了不便。实际上协议约定的管理费是17%，较符合常理，也符合现行市场行情，宿州公司认可的管理费10%是基于其与市政公司的供货合同中的约定。而兴华公司在分包市政公司的部分工程后再分包给宿州公司，应另行收取宿州公司的管理费。如按实际审定价结算价款给宿州公司，兴华公司不从中获利，不符合市场规则。况且兴华公司还要为宿州公司垫付200万元购买材料不符合常理。2.在施工期间，应政府要求，盐城市盐都区招投标采购服务中心对甲控材料中的电缆部分进行二次招标。兴华公司将电缆二次招标的价格单给了宿州公司，宿州公司对此予以认可，接受了电缆材料。宿州公司的行为应视为二次招标价的价格是征得宿州公司认可的，两种型号的电缆单价分别应为144.03元和66.82元。3.兴华公司为宿州公司采购材料，应是基于委托关系购买，该行为的所有后果均由宿州公司承担。双方签订的补充协议中约定“以不亏损为原则”是在供应材料条款中的，从前后之意思看是保证采购不亏损，虽然在审计报告中审计部门认为建设单位电缆不应二次招标，但进行二次招标非兴华公司要求，也非兴华公司单方所为，是政府行为。二次竞争结果的价格与审计部门认定的价格的差额不应由兴华公司单方承担。虽然兴华公司因保管不善，不能提供购买电缆的具体合同、付款情况、购买发票等，但还可以从中标通知书中得知购买电缆价格，如在竞买后是以低于竞标价款也不符合正常交易习惯，法院认定明显显失公平。4.对税率的认定错误。本案中，一审法院少认定1%的跨境区费，综合税率为6.54%。一审法院认定兴华公司尚欠宿州公司工程款552230.95元错误。根据协议约定，实际支付的工程款应当扣除税款，而一审法院未予扣减，直接认定尚欠工程款552230.95元。宿州公司按约定的17%的比例支付管理费给兴华公司，并按6.54%比例扣减税金及按照二次招标的价格计算电缆价款，应还差欠兴华公司66794元。二、一审法院适用法律错误，因兴华公司具备相应施工资格，市政公司将工程转包给兴华公司施工，不违反法律规定，协议应是合法有效的，市政公司不应当承担连带清偿责任。

宿州公司辩称，一、兴华公司认为有一份补充协议，应进行举证。二、关于招标的价格认定，在一审中兴华公司已经公布了盐城市关于电缆的信息价格，兴华公司提高价格损害了宿州公司利益。三、税款应由兴华公司承担，宿州公司只负责安装，与对方并无合同关系。三、市政公司是独立法人，本案中已经涉嫌违规转包，应承担责任，且市政公司亦未对此提出上诉。

市政公司述称，一、关于一审认定的事实，市政公司不是合同当事人，不发表意见。二、虽然市政公司未上诉，但一审判决市政公司承担责任，无法律依据。本案工程系BT工程，市政公司是发包人，所有资金投入都是市政公司负责的，类似于发包人。三、市政公司将部分工程转包给兴华公司，兴华公司有施工资质，系合法承包。综上，市政公司将部分工程转包给兴华公司，符合法律规定，一审判决市政公司承担连带责任，适用法律明显错误，请求二审法院依法纠错。

张金华未作陈述。

宿州公司向一审法院起诉请求：市政公司支付宿州公司垫资的工程款、农民工工资674110.95元及自2011年5月15日分段计算的利息374343.45元；兴华公司和张金华承担连带责任。

一审法院认定事实如下：2010年5月28日，市政公司与盐都区住建局、盐都区新区管委会签订一份关于盐都新区新都路工程BT项目（西环路-吴抬路）特许投资建设及项目回购合同，约定的开工日期为：2010年5月30日，竣工日期为2010年9月30日；回购期四十八个月，从项目通过竣工验收之次日起第六个月、第十八个月、第三十个月、第四十八个月后的第十个工作日内依次支付回购基数的30%、30%、20%、20%。

2010年5月29日，市政公司与兴华公司签订工程劳务分包协议，约定：市政公司承接的盐都区新都路道路BT项目（西环路-吴抬路）工程，兴华公司参加工程劳务施工；工程概况中有建设内容（道路、桥梁、路灯、绿化、交通设施）、承包范围（包工包料）、合同中标价（5265万元）等；工程实施过程中所需资金由兴华公司自行筹措，自负盈亏；工程款支付：工程款专款专用，市政公司扣除管理费后，其余工程款应在2日内支付给兴华公司；管理费：本工程无论最终决算价如何，兴华公司应上缴市政公司管理费50万元；以及其他事项。

嗣后，兴华公司将部分工程分包给宿州公司施工。2010年8月14日，兴华公司（甲方）与陈应山（乙方）签订一份补充协议，主要内容为：甲方应给乙方提供条件具备的路灯工程施工安装环境和条件，否则延误工期由甲方负责；原工程量清单中箱式路灯变压器安装施工，为供电系统承揽工程，材料费及费用均由甲方之间接洽往来，此路灯安装付款方式与总承包合同相同，但付款时间应按路灯安装验收结束起算，其付款总额为441万元的百分比兑现，追加签证部分另加；中杆灯、路灯、道路等样式及规格乙方按图纸采购并安装，如需变动，价格由乙方认可；主材电缆如业主改为甲控，其价格及付款方式由乙方认可（以不亏本为原则）；上缴管理费及税金应按每笔付与乙方工程款数额的百分比扣除等内容。在协议最后，载明：以上协议为合同附加条款同样有效。该协议中兴华公司、宿州公司均未加盖单位印章，由张金华和陈应山分别代表兴华公司、宿州公司签字。

2011年1月21日，市政公司与宿州公司签订一份供货合同，约定：工程内容为路灯工程；供货时间由需方通知；合同价款及结算为：合同中标价见下表，单价组成：招标文件规定要求向总承包单位缴纳成交价10%管理费、设备的购置费用、各种配件线材费用等；供应产品交叉口路灯、人行道路灯、路灯控制柜等合计2184316.86元，付款方式为：竣工验收合格后，支付合同价的40%，验收合格12个月后十日内支付合同价的30%，验收合格24个月后十日内结清余款。

宿州公司施工过程中需要的电缆、变压器等由兴华公司提供。其中vv4*25＋1*16为7177.90米，vv5*10为7157.3米。工程结束后，宿州公司亦未将多余的电缆返还给兴华公司。期间，兴华公司将电缆二次招标的电缆价格单给宿州公司，其中第一种型号电缆单价为144.03元，第二种型号电缆单价为66.82元。

2011年5月5日，盐都新区开发大道拓宽改造工程（西环路-吴抬路）工程竣工，并进行验收，验收内容为：道路、桥涵、路灯工程、广电管道等；验收意见为各分部分项工程均满足设计、规范及施工要求。验收证明书中记载的开、竣工时间为2010年6月4日，2011年5月5日。

宿州公司完成施工工程后，与市政公司、兴华公司及张金华均没有对结算价款形成书面的审定单或结算单。

2013年11月12日，盐都审计局对上述相关工程进行审计，认为建设单位电力电缆不应二次招标却进行二次招标，该项目中电力电缆已有中标价后又进行二次招标（竞争性谈判），导致工程结算额增大，本次审计不予采纳第二次竞争结果，仍按第一次中标结果结算，节约资金540000余元。工程结算审计汇总表中，路灯工程审定价为4543084.31元，路灯签证为193890.98元，两项合计4736975.29元。

期间，兴华公司、张金华支付宿州公司工程款合计220万（含10万元就餐券），宿州公司陈应山亦分别出具收条：2012年1月21日收到工程款100万元（现金50万元和兑款收据50万元），2013年2月7日收到工程款80万元，2016年2月7日收到材料款承兑汇票30万元，另收某饭店吃饭卡10万元抵账，合计40万元。嗣后，催要尚欠工程款未果，遂诉至一审法院。

一审庭审中，兴华公司提供了2010年12月29日《盐城市盐都区竞争性谈判项目汇总表》，载明，电缆第一成交人为盐城市盐都区新都恒峰电线电缆经营部。最终报价为1502000元。兴华公司认为，兴华公司在案涉过程中一直帮宿州公司对主材电缆进行采购，并按照中标价进行支付给电缆电线的出售方，兴华公司仅是代垫资的行为，在购买相关材料前，张金华已将采购的主要材料价格表提供给宿州公司，宿州公司对此予以认可，根据双方签订的协议，对此造成的与审计报告中相差54万元的价格风险均应由宿州公司承担。宿州公司认为对兴华公司提交的竞争性谈判汇总表上的价格是张金华与其他公司串通，目的是占有宿州公司应得的工程款。

宿州公司提供了兴华公司出具的《主要材料价格表（甲控）》，宿州公司认为：1.提交《主要材料价格表甲控》，目的是为了表明张金华给宿州公司的材料，已如数的向法庭提供，提供目的并不是表示同意价格表中的单价金额。2.该表格证明张金华、兴华公司、市政公司将亏本的生意交给宿州公司，赚钱的留在自己手中。3.2011年的工程至今未付工程款。兴华公司认为：该份证据是兴华公司提供给宿州公司，宿州公司提交给法院，应视为宿州公司对价格表中所记载的价格是明知和认可的。根据2010年8月14日双方签订的协议约定，宿州公司应按照该采购价与兴华公司进行结算，在协议中约定的以不亏本为原则应视为兴华公司权益的保护，是材料改为甲控以后，对购买价格的约束。就造成该采购价与审计价之间造成差价的风险应该由宿州公司承担，因为兴华公司在采购中仅是代购，代垫购材料价款1987000元。

对于购买的电缆，兴华公司陈述，由于工程基本都是张金华经手，工程结束后张金华未妥善保管该票据以及与宿州公司签订的第一份施工合同，以至于在原一审期间，宿州公司一直坚持按照2010年8月10日签订的补充协议进行结算。购买合同不能提供，付款由于付款内容太多，无法确定哪一笔款项是支付电缆的货款，所以不能提供。

宿州公司在庭审中还提交了施工组织设计方案报审表、施工组织设计书、路灯位置定位图、施工测量报验单、公证材料等，拟证明原告为实际施工人。提交了《主要材料价格表（甲控）》，拟证明此为兴华公司为证明其代垫材料费而提供给宿州公司。提交了都审报（2013）89号审计报告，证明案涉工程详细的工程量价款为4736975.29元，包括宿州公司应得到的工程款的总价。提交了2010年第七期盐城工程造价信息杂志，证明张金华采购相同规格的电缆价格107元/米，张金华报的单价为147元/米，单价高出40元；兴华公司提交劳务分包合同、收条和《盐城市盐都区竞争性谈判项目汇总表》。

一审法院认为，合同是当事人约定权利义务的协议，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

一、关于宿州公司与市政公司、兴华公司签订合同效力及履行情况。1.根据法律规定，建筑工程总包单位可以将其承包工程中的部分工程发包给有相应资质条件的分包单位，但除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位许可。施工总承包的建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。分包单位不得将分包工程再行分包。市政公司将其承包的案涉工程转包给兴华公司施工，虽双方签订的是劳务分包合同，但从其内容看，应属于转包。故双方签订的合同因违反国家法律的禁止性规定，应为无效合同。兴华公司承包后再次将案涉路灯工程分包给宿州公司施工，双方的合同亦无效。2.宿州公司虽于2011年1月21日与市政公司签订供货合同，但该合同仅是宿州公司供应四种型号的灯具，没有涉及安装及其他事项，且从2010年8月14日其与兴华公司的补充协议内容也能证明，宿州公司之前已实际进场施工，完成的工程并非是与市政公司约定的事项。故一审法院采信市政公司的辩称意见，即宿州公司与市政公司签订的供货合同并未实际履行，即宿州公司实际履行的合同是与兴华公司签订的合同。3.2010年8月14日，宿州公司与兴华公司签订的补充协议中“以上协议为合同附加条款同样有效”的内容，能够说明双方之前应当签订过一份合同。宿州公司主张之前没有签订过合同，与客观事实不符。正常情况下，施工合同双方应当对施工的内容，价款的结算和支付，工程质量、管理费、违约责任等主要条款进行约定，否则最终无法对工程进行结算。况且从合同的名称为补充协议，也可认定之前双方有施工合同存在。综上，宿州公司主张案涉工程款应当依据其与兴华公司签订的施工合同及补充协议中的约定。兴华公司是合同当事人，也应当提供该合同，但其称合同已遗失。而宿州公司否认该合同的存在，则其主张工程款缺乏直接的结算依据，特别是关于结算方式、甲供材料价款以及管理费的比例。由于不能提供第一份合同，一审法院依补充协议和实际情况进行处理。

二、关于市政公司、兴华公司、张金华承担责任问题。市政公司将工程转包给兴华公司，兴华公司又将案涉工程分包给宿州公司，上述合同均为无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故兴华公司应当承担直接支付工程款的责任，市政公司因转包工程应对兴华公司应负的责任承担连带责任。因张金华当时系兴华公司法定代表人，应当属于履行职务行为，故其在本案中不承担责任。

三、关于兴华公司实际欠付宿州公司工程款数额及利息问题。本案宿州公司主张案涉的路灯及路灯签证是其实际施工，要求市政公司、兴华公司、张金华履行支付工程款并承担逾期付款的义务。宿州公司虽实际已完成合同约定的施工任务，但双方未进行最终结算。对此，双方均有责任。现涉及到以下三方面的争议：

1.关于结算总价及由兴华公司提供的电缆价款如何确定。

宿州公司已按约完成施工工程，由于双方没有书面结算单，宿州公司主张按照审计报告中路灯工程和鉴证工程的结算价予以确认，一审法院予以支持。兴华公司辩称路灯鉴证部分并非宿州公司施工，未提供相关证据予以证明，故一审法院不予采信。经查，在审计时，认定该两种规格的电缆价格4*25＋1*16单价为每米102元，5*10为单价为每米45.6元。(按原投标综合单价中材料价上涨20%计价)。宿州公司主张按审计单价扣除兴华公司代垫的费用，而兴华公司主张按竞争性谈判的中标价1502000元，4*25＋1*16单价为每米114.03元，5*10为单价为每米66.82元。一审法院认为，审计报告中明确指出，建设单位电力电缆不应二次招标却进行二次招标，该项目中电网电缆已有中标价后又进行二次招标（竞争性谈判），导致工程结算额增大，本次审计不予采纳第二次竞争结果，仍按第一次中标结果结算。审计部门按原投标综合单价中材料价上涨20%计价作为电缆结算依据，是在市政公司第一次中标的价格的基础上作出的，价格适中，符合实际情况。兴华公司与盐城市盐都区新都恒峰电线电缆经营部之间是否存在真实的按照竞争性谈判项目汇总表的载明内容进行交易，价格虚高，与实际价格不符，且兴华公司不能提供购买电缆的具体合同，付款情况、购货发票，无法证明具体的购买价格，一审法院认定应以审计报告中认定的单价作为处理依据。

2.关于管理费问题。现在宿州公司主张管理费为10%，是基于其与市政公司供货合同中的约定，而兴华公司虽主张管理费为17%，但没有提供原合同，并称合同已遗失。对此，双方均没有直接证据予以证明，故一审法院按宿州公司主张予以认定，即案涉工程的管理费为10%。

3.关于逾期付款利息。由于双方没有最终对工程进行结算，且也没有对逾期付款应承担的利率进行书面约定。按照宿州公司提供的市政公司与新区管委会合同中约定的付款时间，兴华公司在2016年2月7日前已分期支付220万元，故宿州公司主张自2011年5月15日起分段计算逾期利息，依据不足。一审法院酌定自宿州公司起诉之日起按同期银行贷款利率计算尚欠工程款利息，其余部分不予支持。

4.关于相应的税金。因税金与工程价款的结算有关联，应予一起处理。经查实，各项税率合计为5.54%。宿州公司应承担该税款。

综上，宿州公司完成路灯工程及签证工程的工程款价款合计的数额为4736975.29元，扣除兴华公司提供的变压器价款485000元，电缆4*25＋1*16规格7177.9米×102元为732145.8元、5*10规格7157.3米×45.6元为326372.88元。合计代购款为1543518.68元。实应支付工程款3193456.61元、扣除10%管理费319345.66元，已付款220万元，以及应交纳的税款220万元×5.54%为121880元，余款为552230.95元。据此，经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及相关民事法律政策之规定，一审法院判决：一、兴华公司支付宿州公司尚欠工程款552230.95元，并承担从自2016年6月22日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。于判决生效后十日内履行完毕。二、市政公司对兴华公司上述债务承担连带清偿责任。三、驳回宿州公司其他诉讼请求。案件受理费14236元，由宿州公司和兴华公司各负担7118元。

本院二审过程中，当事人均未提交新证据。

对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。

本案的争议焦点为：一、兴华公司主张与宿州公司约定的管理费为17%能否成立；二、一审法院按照审计报告确定电缆价款，而非根据二次招标价格确定是否有依据；三、一审法院关于税率的认定是否正确。

本院认为，根据法律规定，建筑工程总包单位可以将其承包工程中的部分工程分包给有相应资质条件的分包单位，但除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位许可。施工总承包的建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。分包单位不得将分包工程再行分包。市政公司将其承包的案涉工程转包给兴华公司施工，双方签订的合同因违反国家法律的禁止性规定，应为无效合同。兴华公司承包后再次将案涉路灯工程分包给宿州公司施工，双方的合同亦无效，但案涉工程已经竣工验收合格，宿州公司有权要求支付工程款。

关于争议焦点一，兴华公司虽主张与宿州公司之前签订过施工协议，其中管理费约定为17%，但兴华公司称施工协议遗失，宿州公司对兴华公司的主张不认可，仅认可10%的管理费，根据谁主张谁举证的原则，兴华公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院认定管理费比例为10%并无不当。

关于争议焦点二，兴华公司主张为宿州公司采购材料是基于委托关系购买，后果应当由宿州公司承担，且已将第二次招标价格告知宿州公司，因此，宿州公司应当按照第二次招标价格结算电缆价款，对此，经查，审计部门在对电缆价格进行审计时已经明确指出不应当进行二次招标，二次招标的价款导致结算额增大，审计部门已在原投标综合单价中材料价上涨20%，较为符合事实情况，且兴华公司虽提交了二次招标项目汇总表，但一直未能提交购买电缆的合同、付款情况、购货发票，无法证明具体的购买价格，一审法院以审计报告中认定的单价作为电缆价款的结算依据亦无不当。

关于争议焦点三，一审法院经向税务部门咨询，各项税率合计为5.54%，兴华公司提出少认定1%的跨境区费，综合税率为6.54%，但一直未向法院提供依据予以证明，本院对其主张不予认可。

综上，兴华公司的上诉理由均不成立。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9322元，由上诉人盐城市兴华市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁益钧

审判员　　谢超亮

审判员　　李　砚

二〇一八年十二月二十六日

书记员　　许其娟