宿州市盐阜灯饰有限责任公司与盐城市市政建设集团有限公司、盐城市兴华市政工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省盐城市盐都区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)苏0903民初4236号

原告：宿州市盐阜灯饰有限责任公司，住所地在宿州市。

法定代表人：陈应山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈应海，江苏司剑律师事务所律师。

被告：盐城市市政建设集团有限公司，住所地在盐城市。

法定代表人：李武祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡光强，江苏一正律师事务所律师。

被告：盐城市兴华市政工程有限公司，住所地在盐城市亭湖区。

法定代表人：成兆兵，该公司董事长。

被告暨委托诉讼代理人：张金华，男，1967年9月27日出生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。

原告宿州市盐阜灯饰有限责任公司（以下简称宿州灯饰公司）与被告盐城市市政建设集团有限公司（以下简称市政公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年6月22日立案后，依法适用简易程序，后适用普通程序，于2016年7月21日、10月18日两次公开开庭进行了审理。后宿州公司申请追加盐城市兴华市政工程有限公司（以下简称兴华公司）、张金华为本案共同被告，本院依法通知上述两被告参加本案诉讼，又于2017年3月2日公开开庭进行审理。宿州灯饰公司法定代表人陈应山及其委托诉讼代理人陈应海，市政公司委托诉讼代理人胡光强、被告暨兴华公司委托诉讼代理人张金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宿州灯饰公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告市政公司立即支付拖欠的垫资工程款、农民工工资合计316981.74元及自2013年5月5日起按同期银行贷款利率计算的利息161187.20元；第二次开庭变更为：请求法院判令被告市政公司立即支付拖欠的上述款项674111.72元，承担利息374342.63元，合计1048454.4元。最后一次开庭的请求为：判令被告市政公司支付原告垫资的工程款、农民工工资874111.72元及自2013年5月5日起按同期银行贷款利息174342.63元；被告兴华公司、被告张金华承担连带责任。

事实和理由：原告与被告市政公司于2011年1月21日签订新都路道路BT项目工程《道路灯杆、灯具控制柜采购、安装合同》，原告已垫支完成合同约定的义务，工程也全部验收结束。但被告将建设方支付的道路灯杆、灯具控制柜、工资等全部截留，经多次向被告市政公司、张兴华讨要，被告于2016年春节前后支付部分款项，余款316981.74元仍没有支付。后经核实，案涉工程审计总价为4736975.29元，包括施工安装费和原、被告垫资的部分材料费，减去被告垫资材料款（1379677.6元），余款为3357297.69元，再扣除10%的管理费335729.77元，减去被告购买的电缆费用147456.94元，余款即为被告应付给原告的工程价款。目前，被告已合计支付2683186.71元（其中含10万元餐券，现要求被告返还），还差欠674110.98元，另被告应当承担逾期付款利息374342.63元，合计1048454.4元。另外，原告法定代表人陈应山曾于2010年8月与兴华公司签订一份协议书，后原告了解到兴华公司是个人独资公司，不愿意与其签订合同、施工，即要求市政公司盖章，所以市政公司与原告签订了一份合同。与市政公司签订的合同仅仅是供货合同，实际履行的安装等是与兴华公司签订的合同。综上，原告与被告市政公司、兴华公司、张金华签订新都路道路BT项目工程《道路灯杆、灯具控制柜采购、安装合同》等协议后，原告按约完成工程，而市政公司违法出借资质给兴华公司、张金华使用，后又不按约支付工程款，已经构成违约。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求法院判决支持原告的诉讼请求。

市政公司辩称，一、原告与我公司于2011年1月21日签订路灯灯杆灯具控制柜采购安装合同是事实，合同名称虽是采购、安装合同，事实是供货合同。此后，原告也未供货，我公司亦未支付货款。该合同仅为了政府备案所需，实际并未履行。二、2010年8月14日前，兴华公司与原告即签订了一份协议书，原告提前进场施工。8月14日，原告法定代表人陈应山与兴华公司就承包盐城市新都路路灯安装施工工程签订补充协议。所以，原告履行的本案所涉的灯具采购安装实际是与兴华公司的合同，此后也是兴华公司向其支付款项。三、原告主张的尚欠工程款及利息均不存在。原告提交的审计报告中的路灯、签证不是原告施工，路灯这项是原告供货，相关的材料和安装都是被告完成，原告进行指导。审计报告中的路灯工程价款包括：甲供材、电缆、变压器、安装费用、乙方供给的路灯等（包括管理费、税金等）。其中，电缆是1522000元，变压器485000元，甲供材合计2007000元。按原、被告供货合同总价是218万元，已由兴华公司支付了220万元，所以不欠原告款项。另原告提交的补充协议也不能反映拖欠原告款项。原告提供的与兴华公司的补充协议，从协议内容看，明确显示存在原合同，现原告方自行按10%的管理费主张没有依据，除非原告提供原合同。四、原告认为我公司违法出借资质没有事实根据。2010年5月29日，我公司将新都路工程所涉道路桥梁路灯绿化等工程交由兴华公司进行施工，双方签订了工程劳务分包协议，兴华公司具有从事市政工程施工资质。我公司与兴华公司签订的合同是双方真实意思表示，原告认为我公司借用资质，没有事实和法律依据，也与本案无关联性。综上，原告要求我公司承担支付工程款及利息没有事实和法律依据，请求驳回原告对我公司的诉请。

兴华公司、张金华共同辩称：一、原告与兴华公司先签订施工合同，进场施工后，因业主要求该工程中路灯项目重新招标，后原告与市政公司签订了合同。原告提供的与兴华公司的协议只是补充协议，我们要求原告出具与兴华公司的第一份合同。原告后来与市政公司签了合同，之前与兴华公司签订的合同即自动作废。二、兴华公司与市政公司是联营单位，双方于2010年5月29日签订分包合同，市政公司将相关工程发包给兴华施工，情况属实。三、原告提交的审计价为473万余元不是原告完成的工作量，该审计结论是针对市政公司完成的工作量，与原告无关，原告要结算工程款，首先要明确按与兴华公司签订的合同结算，还是与市政公司签订的合同结算。我方已经合计支付工程款220万元，该笔款项就是原告完成的施工工程的工程款。之前我们一直以为原告履行的是与兴华公司签订的合同（约定的管理费为17%，该份合同我方已遗失），但原告又主张与市政公司签订的合同（管理费为10%）。按与兴华公司的合同结算，是跟着大合同，不存在迟延支付，而且已经超付。不管履行哪份合同，款项都已经支付完毕，也不存在逾期支付工程款。另原告提供的清单中甲控材的数额不对，其中变压器48.5万、电缆152.2万，该材料是我方的，但审计时计算在审计价里。我方提供给原告的电缆，最后实际剩余27万，原告并没有返还。四、张兴华当时是兴华公司的法人代表，个人不欠原告工程款，故不承担任何责任。综上，根据原告的陈述，我方与原告之间没有安装合同；从原告与市政公司签订的合同来看，工程款已经超付。故请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定以下事实：2010年5月28日，市政公司与盐都区住建局、盐都区新区管委会签订一份关于盐都新区新都路工程BT项目（西环路-吴抬路）特许投资建设及项目回购合同，约定的开工日期为：2010年5月30日，竣工日期为2010年9月30日；回购期四十八个月，从项目通过竣工验收之次日起第六个月、第十八个月、第三十个月、第四十八个月后的第十个工作日内依次支付回购基数的30%、30%、20%、20%。

2010年5月29日，市政公司与兴华公司签订工程劳务分包协议，约定：市政公司承接的盐都区新都路道路BT项目（西环路-吴抬路）工程，兴华公司参加工程劳务施工；工程概况中有建设内容（道路、桥梁、路灯、绿化、交通设施）、承包范围（包工包料）、合同中标价（5265万元）等；工程实施过程中所需资金由兴华公司自行筹措，自负盈亏；工程款支付：工程款专款专用，市政公司扣除管理费后，其余工程款应在2日内支付给兴华公司；管理费：本工程无论最终决算价如何，兴华公司硬上缴市政公司管理费50万元；以及其他事项。

嗣后，兴华公司将部分工程分包给宿州公司施工。2010年8月14日，兴华公司（甲方）与陈应山（乙方）签订一份补充协议，主要内容为：甲方应给乙方提供条件具备的路灯工程施工安装环境和条件，否则延误工期由甲方负责；原工程量清单中箱式路灯变压器安装施工，为供电系统承揽工程，材料费及费用均由甲方之间接洽往来，此路灯安装付款方式与总承包合同相同，但付款时间应按路灯安装验收结束起算，其付款总额为441万元的百分比兑现，追加签证部分另加；中杆灯、路灯、道路等样式及规格乙方按图纸采购并安装，如需变动，价格由乙方认可（以不亏本为原则）；主材电缆如业主改为甲控，其价格及付款方式由乙方认可；上缴管理费及税金应按每笔付与乙方工程款数额的百分比扣除等内容。在协议最后，载明：以上协议为合同附加条款同样有效。该协议中兴华公司、宿州公司均为加盖单位印章。

2011年1月21日，市政公司与宿州公司签订一份供货合同，约定：工程内容为路灯工程；供货时间由需方通知；合同价款及结算为：合同中标价见下表，单价组成：招标文件规定要求向总承包单位缴纳成交价10%管理费、设备的购置费用、各种配件线材费用等；供应产品交叉口路灯、人行道路灯、路灯控制柜等合计2184316.86元，付款方式为：竣工验收合格后，支付合同价的40%，验收合格12个月后十日内支付合同价的30%，验收合格24个月后十日内结清余款。

原告施工过程中需要的电缆、变压器等由兴华公司提供。其中4*25＋1*16为7177.90米，vv5*10为7157米。工程结束后，宿州公司亦未将多余的电缆返还给兴华公司。期间，兴华公司将电缆二次招标的电缆价格单给原告，其中第一种型号电缆单价为144.03元，第二种单价为66.82元。按本次电缆单价计算，上述电缆总价为1512000余元。2011年5月5日，盐都新区开发大道拓宽改造工程（西环路-吴抬路）工程竣工，并进行验收，验收内容为：道路、桥涵、路灯工程、广电管道等；验收意见为各分部分项工程均满足设计、规范及施工要求。验收证明书中记载的开、竣工时间为2010年6月4日，2011年5月5日。

原告完成施工工程后，与市政公司、兴华公司及张金华均没有对结算价款形成书面的审定单或结算单。

2013年11月12日，盐都审计局对上述相关工程进行审计，工程结算审计汇总表中，路灯工程审定价为4543084.31元，路灯签证为193890.98元，两项合计4736975.29元。

期间，兴华公司、张兴华支付原告工程款合计220万（含10万元就餐券），宿州公司陈应山亦分别出具收条：2012年1月21日收到工程款100万元（现金50万元和兑款收据50万元），2013年2月7日收到工程款80万元，2016年2月7日收到材料款承兑汇票30万元，另收某饭店吃饭卡10万元抵账，合计40万元。嗣后，原告催要尚欠工程款未果，遂诉至本院。

审理期间，原告前后数次变更诉讼请求，且对尚欠工程款的组成、应扣除款项（如剩余电缆折价，第一次开庭认可多领的电缆费用为210054元，最后一次认为是14.74万余元）、计算方式、被告已支付款项也前后陈述不一。同时，原告坚持认为在2010年8月10日签订补充协议前与兴华公司、张金华未签订过施工合同，并解释协议最后提到的合同是指市政公司与新区管委会的大合同。

第一次庭审中，原告主张的诉讼请求组成为：路灯工程和路灯签证审计价合计4736975.29元，扣除的费用为：被告采购的材料费（电缆和变压器）1690322元，多领电缆费用210054元，10%的管理费304665.33元，被告已付工程款220万元（含就餐费10万元），最终被告尚欠工程款331933.96元。后原告陈述在到有关部门调取证据时发现被告在该工程关于道路灯杆、灯具控制柜采购、安装合同结账过程中处处欺骗原告，且被告在电缆采购上一直虚假做账为150万元，致原告与被告都是以电缆采购150万元结算费用。仅电缆这项费用，被告就恶意占有原告垫支款605322.40元，据此，诉讼请求变更为：请求增加垫支工程款357129.98元及逾期付款利息213155.43元（第一次开庭主张利息为161187.20元）。在2016年12月26日的诉状中，诉讼请求为：要求被告支付工程款674111.72元，承担逾期付款利息374342.63元。在2017年3月2日的庭审中，要求被告支付尚欠工程款874111.72元，承担付款利息174342.63元，合计1048454.35元。最后一次又以书面材料将诉讼请求1048454.35元的组成予以明确，具体为：路灯工程和路灯签证审计价合计4736975.29元，扣除的费用为：兴华公司垫支材料款1379677.60元（含两种型号电缆合计894677.60元和变压器485000元，原该项目为1690322元），上缴管理费等483185.97元（含10%管理费335729.77元以及多领电缆费用147456.90元），已付工程款2200000元，扣减后余款为674111.72元，另加逾期付款利息374342.63元，以上合计本息为1048454.35元。

另原告在庭审中还提交了施工组织设计方案报审表、施工组织设计书、路灯位置定位图、施工测量报验单、公证材料等，拟证明原告为实际施工人。被告除提交劳务分包合同、收条外，未提供其他证据证明自己的主张。

本院认为，合同是当事人约定权利义务的协议，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

一、关于宿州公司与市政公司、兴华公司签订合同效力及履行情况。1、根据法律规定，建筑工程总包单位可以将其承包工程中的部分工程发包给有相应资质条件的分包单位，但除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位许可。施工总承包的建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。分包单位不得将分包工程再行分包。本案被告市政公司将其承包的案涉工程转包给兴华公司施工，虽双方签订的是劳务分包合同，但从其内容看，应属于转包。故双方签订的合同因违反国家法律的禁止性规定，应为无效合同。兴华公司承包后再次将案涉路灯工程分包给原告施工，双方的合同亦无效。2、原告虽于2011年1月21日与市政公司签订供货合同，但该合同仅是原告供应四种型号的灯具，没有涉及安装及其他事项，且从2010年8月14日其与兴华公司的补充协议内容也能证明，原告之前已实际进场施工，完成的工程并非是与市政公司约定的事项。故本院采信市政公司的辩称意见，即原告与市政公司签订的供货合同并未实际履行，即原告是在履行与兴华公司签订的合同。3、2010年8月14日，原告与兴华公司签订的补充协议中“以上协议为合同附加条款同样有效”的内容，能够说明双方之前应当签订过一份合同。原告主张之前没有过签订合同，与客观事实不符。正常情况下，施工合同双方应当对施工的内容，价款的结算和支付，工程质量、管理费、违约责任等主要条款进行约定，否则最终无法对工程进行结算。况且从合同的名称为补充协议，也可认定之前双方有施工合同存在。原告当庭解释协议中的原合同是指市政公司与新区管委会的合同，显然不能成立。综上，原告主张案涉工程款应当依据其与兴华公司签订的施工合同及补充协议中的约定。兴华公司是合同当事人，也应当提供该合同，但其称合同已遗失。而原告否认该合同的存在，则其主张工程款缺乏直接的结算依据，特别是关于结算方式、甲供材料价款以及管理费的比例。

二、关于市政公司、兴华公司、张金华承担责任问题。如前所述，市政公司将工程转包给兴华公司，兴华公司又将案涉工程分包给原告，上述合同均为无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故兴华公司应当承担直接责任，市政公司因转包工程应对兴华公司应负的责任承担连带责任。因张金华当时系兴华公司法定代表人，应当属于履行职务行为，故其在本案中不承担责任。原告在庭审中主张的各被告承担责任方式不符合法律规定。

三、关于兴华公司实际欠付原告工程款数额及利息问题。

本案原告主张案涉的路灯及路灯签证是其实际施工，要求被告履行支付工程款并承担逾期付款的义务。原告虽实际已完成合同约定的施工任务，但双方未进行最终结算。对此，双方均有责任。现涉及到以下三方面的争议：

1、关于结算总价及由兴华公司提供的电缆价款如何确定。

原告已按约完成施工工程，现双方也没有书面结算单，故原告主张按照审计报告中路灯工程和鉴证工程的结算价予以确认，本院予以支持。兴华公司辩称路灯鉴证部分并非原告施工，未提供相关证据予以证明，故本院不予采信。现双方不能提供对电缆价款是以兴华公司购买价，投标价还是按审计价结算的相关证据，本院难以审核。而对此争议，原告应当举证证明自己的主张，但庭审中未能提供充分证据，且前后陈述不一致。但原告在第一次庭审中主张兴华公司提供的电缆及变压器价款合计1690322元，并当庭解释“工程结束后有验收清单，清单上写明了甲供材的费用金额”，另还认可剩余部分的电缆折价210054元。故根据上述情况，说明原告已知道兴华公司当时购买电缆的价格，故本院认定兴华公司提供的电缆及变压器价款合计1690322元。现原告以审计报告中确定的电缆价款作为其与兴华公司之间的约定价款，没有依据，本院不予采信。因审计报告是针对总承包单位完成的施工情况进行审核，虽然原告完成的工程在审计范围内，但分包人之间的结算应按约定予以处理，除非双方对此有约定。

2、关于管理费问题。现在原告主张管理费为10%，是基于其与市政公司供货合同中的约定，而兴华公司虽主张管理费为17%，但没有提供原合同，并称合同已遗失。对此，双方均没有直接证据予以证明，故本院按原告主张予以认定，即案涉工程的管理费为10%。

3、关于逾期付款利息。由于双方没有最终对工程进行结算，且也没有对逾期付款应承担的利率进行书面约定。按照原告提供的市政公司与新区管委会合同中约定的付款时间，兴华公司在2016年2月7日前已分期支付220万元，故原告主张自2013年5月起分段计算逾期利息，依据不足。本院酌定自原告起诉之日起按同期银行贷款利率计算尚欠工程款利息，其余部分不予支持。

综上，原告完成路灯工程及签证工程的工程款价款合计的数额为4736975.29元，扣除兴华公司提供的电缆及变压器价款1690322元，扣除10%管理费304665.33万元，已付款220万元，再扣除剩余的电缆费用210054元，余款为331933.96元。原告后几次变更请求，证据不足，本院不予支持。两原告要求各被告承担责任的方式，也不符合法律规定。故本院对原告的诉讼请求，部分予以支持。对原被告的其他诉辩称，本院均不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条级相关民事法律政策之规定，判决如下：

一、被告盐城市兴华市政工程有限公司支付原告宿州市盐阜灯饰有限责任公司尚欠工程款331933.96元，并承担自2016年6月22日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。于本判决生效后十日内履行完毕。

二、被告盐城市市政建设集团有限公司对被告盐城市兴华市政工程有限公司上述债务承担连带清楚责任。

三、驳回原告原告宿州市盐阜灯饰有限责任公司其他诉讼请求。

案件受理费14236元，由原告宿州市盐阜灯饰有限责任公司和被告盐城市兴华市政工程有限公司各半负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。开户行：中国银行股份有限公司盐城城南支行，账号52×××89。

审　判　长　　陈晓辉

代理审判员　　周　华

人民陪审员　　蔡宝群

二〇一七年五月十八日

书　记　员　　孙　绘

附录法律条文

1.《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

2．最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

4、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。