**和、江苏华邦建设有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏03民终7296号 上诉人（原审原告）：**和，男，1974年4月21日生，汉族，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：***，徐州市云龙区青年法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江苏华邦建设有限公司，住所地江苏省江阴市滨江西路二号六幢207室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏江海明珠律师事务所律师。 上诉人**和因与被上诉人江苏华邦建设有限公司(以下简称江苏华邦公司)确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初6583号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **和上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。 事实与理由：一审法院在未能查明案件事实的情况下，作出的上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的判决认定错误。首先,上诉人与被上诉人均符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部(2005)12号公布)第一条第一项规定的主体资格。其次,上诉人从2020年4月24日经朋友介绍到被上诉人所承建的案涉项目工地从事轻质隔墙板的安装工作，每天上班刷脸考勤，接受案外人王招金安排管理，可以证实上诉人接受被上诉人的管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部(2005)12号公布)规定的劳动关系特征。虽然被上诉人将案涉工程的劳务分包给上海涪阳建设发展有限公司，且辩称王招金非其工作人员，但是没有提交上诉人所从事的工作是被上诉人劳务分包的施工范围以及王招金非其工作人员的证据。一审法院在没有核实上述事实的情况下，将举证责任分配给上诉人属于举证责任分配错误。第三，从上诉人一审中提交的工作卡(上岗证)、被上诉人向上诉人支付工资报酬的江苏银行转账明细以及工地拍摄的照片等证据能够充分证明上诉人在被上诉人承建的案涉项目工地工作，由被上诉人发放工资报酬。综上，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判。 江苏华邦公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。1.一审中江苏华邦公司提交了关于案涉工程的瓦、木、钢筋、外架、水电劳务联合承包及施工管理合同，明确案涉工程的劳务分包给上海涪阳建设发展有限公司，上诉人在一审对该劳务合同三性均无异议，予以认可。同时上诉人自述其工作是受王招金安排管理的，而王招金也并非是江苏华邦公司的工作人员，显然上诉人没有证据证明与江苏华邦公司之间存在劳动关系。一审法院根据举证责任的规定，认定上诉人承担举证不能的法律后果，并无不当。2.关于工资支付情况，江苏华邦公司在一审中作出解释，依据国务院发布的《保障农民工工资支付条例》第二十六条第一款，第三十一条第一、三款的规定，案涉中提到的账户为农民工工资专用账户，用于发放农民工工资。为实施建设工程领域农民工工资代发制度，江苏华邦公司作为总承包单位代发农民工工资。若双方之间存在劳动关系，其最显著的特征为劳动者与用人单位之间存在人身依附关系，即存在管理与被管理，监督与被监督等关系，但事实上**和与江苏华邦公司之间根本不存在隶属关系，不符合劳动关系特征。 **和向一审法院起诉请求：依法确认**和与江苏华邦公司之间存在事实的劳动关系 一审法院认定事实：2019年5月5日，江苏华邦公司与案外人***星置业有限公司签订《徐州市2018-31号地块建设项目A1地块三标段总承包工程合同》一份，约定***星置业有限公司将徐州市2018-31号地块建设项目A1地块三标段总承包工程交由被告承包施工。2019年5月12日，江苏华邦公司与案外人上海涪阳建设发展有限公司签订《瓦、木、钢筋、外架、水电劳务联合承包及施工管理合同》，将案涉工程部分劳务分包个上海涪阳建设发展有限公司。 庭审中，**和**：我2020年4月24日经朋友介绍到江苏华邦公司所承建的项目工地从事轻质隔墙板的安装，受被告公司项目部管理，每天上班刷脸考勤，工作由王招金安排，工资卡是王招金带我们去江苏银行绿地分理处办理的，由江苏华邦公司给我们发工资。为证明其主张，**和提供工作卡一张，江苏银行交易明细等证据，工作卡上加盖了江苏华邦公司的资料专用章，江苏银行交易明细载明：账号60×××8于2020年6月4日、7月2日、7月28日、8月28日分别向**和的账户转入工资2000元、2000元、2000元、6000元。江苏华邦公司**：王招金是上海涪阳建设发展有限公司的工作人员，工资是上海涪阳建设发展有限公司与江苏华邦公司签订代发协议，由江苏华邦公司代替上海涪阳公司发放工资，为了便于统一管理，江苏华邦公司加盖项目章后发放的工作卡。 **和诉称其于2020年7月26日下午在案涉工地干活时受伤。2020年10月20日**和向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：确认申请人与被申请人之间存在事实劳动关系，2020年10月27日徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会作出***人仲不字[2020]第177号不予受理通知书，以“申请人提供的证据不完整，经释明后五日内又不补正的，应向有管辖权的人民法院提起诉讼”为由，对于**和的仲裁申请不予受理。**和遂提起本次诉讼。 一审法院认为：劳动关系是在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件来分析。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2005〕12号公布）第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知明确了认定劳动关系判断依据，其中最显著的特征是劳动者与用人单位之间存在人身依附关系，即用人单位与劳动者之间存在着管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中，**和在江苏华邦公司承包的项目从事劳务活动，但根据江苏华邦公司提供的《瓦、木、钢筋、外架、水电劳务联合承包及施工管理合同》，江苏华邦公司将案涉工程部分劳务工程分包个上海涪阳建设发展有限公司，根据现有证据，不足以认定**和提供的劳动系江苏华邦公司的业务组成部分。同时根据**和**，其每天上班刷脸考勤，接受案外人王招金安排管理，在江苏华邦公司否认王招金系其工作人员的情况下，其应当就该事实进一步举证证明，但其未提供证据证实，即依据现有证据，亦不能认定**和与江苏华邦公司之间存在着管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。综上，**和与江苏华邦公司之间并不符合劳动关系的特征，**和主张与江苏华邦公司存在事实劳动关系，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2005〕12号公布）第一条之规定，判决：驳回**和的诉讼请求。 二审期间，上诉人**和提交案外人***的中国银行交易流水明细清单，证明该清单上被上诉人江苏华邦建设有限公司的账号60×××788，与上诉人在一审中提交的证据三江苏银行明细工资支付的账号是同一账号。 另，二审期间**和**，他在案涉工地上一共干了三个月，只有一张打工资的银行卡，还有一部分工资是发的现金和微信转账，现金是王招金和***给的，不签字。工资报酬是***跟王招金谈的，他不清楚，他是按照平方数算工钱。 一审查明事实二审予以确认。 本院认为，二审期间上诉人**和自认，其通过***进入案涉工地，工资报酬是***与王招金洽谈，工钱是按平方数算，王招金、***以及上诉人都支付其部分报酬，可以认定上诉人与被上诉人之间不符合劳动关系法律特征，因此，上诉人主张其与被上诉人之间存在事实劳动关系，缺乏事实和法律依据。根据国务院颁布的《保障农民工工资支付条例》规定，被上诉人作为案涉工程的总承包方，必须开设农民工工资专用账户，用于支付案涉工程项下的农民工工资，因此，被上诉人依据上述规定向上诉人支付农民工工资，系被上诉人严格落实总承包方责任，执行国家政策行为，并无不当。况且，上诉人还认可部分工资是由案外人王招金个人发放，故，仅通过被上诉人向上诉人支付工资的行为不能认定为上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。 综上，**和的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　张　洁 二〇二一年九月二十三日 法官助理　曹　勇 书 记 员　魏天玥