［被告与［原告案外人执行异议之诉二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝01民终1102号

上诉人[被告（申请执行人）]：王宏麟，男，1964年3月17日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区，公民身份号码510××11。

委托诉讼代理人：姜阳，重庆鼎盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨金容，重庆鼎盛律师事务所律师。

被上诉人[原告（执行案外人）]：重庆三峡环保（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区，统一社会信用代码91500112284864854M。

法定代表人：唐世田，董事长。

委托诉讼代理人：胡书明，重庆渝正律师事务所律师。

原审被告：[（被执行人）]：重庆海鑫建设有限责任公司，住所地重庆市渝北区，统一社会信用代码91500112774885922F。

法定代表人：何龙，经理。

上诉人王宏麟与被上诉人重庆三峡环保（集团）有限公司（以下简称三峡环保公司）、原审被告重庆海鑫建设有限责任公司（以下简称海鑫建设公司）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初21361号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。上诉人王宏麟的委托诉讼代理人姜阳、杨金容，被上诉人三峡环保公司的委托诉讼代理人胡书明参加了诉讼。原审被告海鑫建设公司经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

王宏麟上诉请求：撤销(2017)渝0112民初21361号民事判决书,并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一、仲裁裁决书对三峡环保公司与海鑫建设公司共同享有工程款债权的内容进行了裁定,该裁决书为终局裁决,一审判决再次就相应内容进行判决,属程序错误,并客观上导致一审判决内容与仲裁裁决书内容相互矛盾,也与三峡环保公司自认内容相矛盾。第一、重庆仲裁委员会仲裁裁决书已对案涉工程款的权利归属做出裁定并已生效,一审法院再次就工程款权利归属进行判决,程序错误。第二,一审判决内容与仲裁裁决书内容相互矛盾。第三,三峡环保公司和海鑫建设公司作为共同申请人向仲裁委员会申请仲裁,已经默认二者共同享有对重庆市渝兴建设投资有限公司工程款的债权。二、三峡环保公司与海鑫建设公司签订的《协议书》系双方内部协议,不能以此内部协议确认本案所涉700万元的实际权利人。第一、该《协议书》真实性无法确认,且从工程的竣工验收意见书等可看出三峡环保公司与海鑫建设公司未按照该协议书履行,对协议书进行了变更或解除。第二、即使该协议书真实,因该协议系双方内部协议,不对协议之外第三人产生约束力,更不能与生效的仲裁裁决书及法院强制执行文书相抵抗。第三、一审判决与三峡环保公司起诉状自述内容以及协议书约定内容相矛盾。被上诉人三峡环保公司在一审诉状中提出海鑫公司仅享有管理服务费479047元,已支付21万元,海鑫公司还拥有管理服务费269047元。一审判决全部700万元归三峡环保公司享有,与协议书内容和三峡环保公司自述内容相矛盾。三、三峡环保公司与海鑫建设公司之间协议书不足以排除对海鑫建设公司的强制执行行为,一审法院以该协议书排除法院强制执行错误。第一、三峡环保公司与海鑫建设公司的内部协议书效力低于仲裁裁决书,不足以排除强制执行。第二、三峡环保公司应当明知其与海鑫建设公司组成联合体法律风险,风险后果应由其自行承担。三峡环保公司权利不属于法定优先权,不足以排除强制执行。第三、“执行难”是我国现阶段司法难题,也是社会关注的焦点问题和群众关心的热点问题。为了解决社会矛盾,应当充分考虑申请执行人与案外人权利保护的优先性,优先保护申请执行人的权利。

三峡环保公司辩称，700万元是属于被上诉人独自所有还是共有，要明确700万元是海鑫建设公司独自所有才能执行。联合体对外作为合同的相对方，对外当然是一体的。对上诉人与三峡环保公司和海鑫建设公司来讲，上诉人与三峡环保公司之间不是贷款合同的相对方，权利不应当牵涉到三峡环保公司，只能针对海鑫建设公司的合法财产。重庆市渝兴投资有限公司除还未支付的700万元外，全部支付到三峡环保公司帐上。三峡环保公司也开具了发票。三峡环保公司向海鑫建设公司已经支付了20余万元的管理费。说明不是真正的联合体，而是名为联合体实为借用资质的关系。

海鑫建设公司未作陈述。

三峡环保公司向一审法院提出诉讼请求：1.不得执行原告在重庆渝兴投资有限公司的工程款700万元；2.依法确认重庆市渝北区人民法院在重庆渝兴投资有限公司冻结的700万元的实际权利人为原告；3.本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年7月20日，一审法院作出（2016）渝0112民初4044号《民事判决书》，判决由杜海培偿还王宏麟借款本金470万元及利息，海鑫建设公司对前述债务承担连带偿还责任。后因杜海培、海鑫建设公司未履行前述判决确定义务，王宏麟向一审法院申请执行。2017年1月16日，一审法院作出（2016）渝0112执7900号《执行裁定书》，提取海鑫建设公司应收工程款700万元。

2017年9月25日，三峡环保公司对执行标的提出书面异议。

2017年9月25日，一审法院作出（2017）渝0112执异109号执行异议裁定：驳回三峡环保公司的异议。

2017年10月10日，三峡环保公司对裁定不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。

另查明，2011年6月24日，重庆海鑫公路工程有限公司（甲方）与三峡环保公司（乙方）就建设巴南区二环和次级河流域以外小城镇污水处理厂及配套管网工程BT融资建设项目二标段（第二次）的招投标及项目建设实施工作进行合作签订了《协议书》。该《协议书》载明：1.甲、乙双方组成联合体，甲方作为牵头人参与本项目的投标工作，就本项目的具体实施由乙方代为组织施工、管理等。2.在整个招投标及项目实施过程中，乙方负责整个项目的运作和建设工作，其产生的盈利和亏损均由乙方享有和承担；乙方对建设工程的质量、安全等所有工作负责，甲方在本工程中不承担任何责任和费用。3.甲方负责提供招投标及项目实施过程中所需资质、印章等所有配合义务，协助乙方办理相关建设手续，费用乙方自理。4.本项目一旦中标：（1）甲方只收取工程结算总价款的1.5%作为服务管理费……（2）中标后，乙方在本项目土建工程部分分包时，同等条件下优先考虑由甲方实施，除非甲方自动放弃后，乙方才有权将此部分分包给他人。5.投保保证金由乙方先打入甲方基本账户，再由甲方打入招标单位指定的基本账户。甲方保证，招投标结束，招标单位退回甲方保证金后，甲方在五日之内如数退回投标保证金款项至乙方基本账户……6.甲方中标后，履约保证金由乙方先打入甲方基本账户，再由甲方打入招投标指定的基本账户。甲方保证，工程完工验收合格并交付后，招标单位退回甲方保证金后，甲方在五日内如数退回履约保证金款项至乙方基本账户……

2011年12月，渝兴公司（甲方）与重庆海鑫公路工程有限公司和三峡环保公司联合体（乙方）签订《重庆市巴南区二环和次级河流域以外小城镇（双河口镇、麻柳嘴镇、丰盛镇、姜家镇）污水处理厂及配套管网工程BT融资建设项目二标段工程合同书》（以下简称《BT建设合同》）。该合同载明：工程名称为重庆市巴南区二环和次级河流域以外小城镇（双河口镇、麻柳嘴镇、丰盛镇、姜家镇）污水处理厂及配套管网工程BT融资建设项目；清单范围内合同包干价总额为2139.646435万元；实施方式为甲方委托乙方按经审定的施工图设计文件所包括的全部项目和内容筹集资金实施本工程建设，工程建成后由甲方按约定程序进行回购。合同签订后，双方将该项目分为重庆市巴南区双河口镇污水处理厂及配套管网工程、重庆市巴南区麻柳嘴镇污水处理厂及配套管网工程、重庆市巴南区姜家镇污水处理厂及配套管网工程、重庆市巴南区丰盛镇污水处理厂及配套管网工程进行施工。在前述工程的开工报告、联合试车合格证书、建设工程竣工验收意见书、移交联系函的施工单位一栏均只有三峡环保公司印章。

2014年11月7日，三峡环保公司因前述项目与渝兴公司建设工程施工合同纠纷仲裁一案，与重庆中渡律师事务所签订《法律事务委托合同》。2014年12月1日，三峡环保公司支付重庆中渡律师事务所法律服务费12万元。2015年1月2日，三峡环保公司支付重庆中渡律师事务所法律服务费66.5万元。

2014年11月14日，以三峡环保公司、海鑫建设公司作为共同申请人，以渝兴公司为被申请人，就前述项目回购款等向重庆仲裁委员会申请其他财产权益纠纷仲裁。2016年9月13日，重庆仲裁委员会作出（2014）渝仲字第1066号《裁决书》载明：前述项目工程总造价为3193.647357万元。同时裁决渝兴公司向三峡环保公司、海鑫建设公司支付相应款项。2017年2月20日，三峡环保公司支付重庆仲裁委员会鉴定费、仲裁费共30.1455万元。

2015年6月16日，三峡环保公司与重庆天健工程咨询有限公司就前述项目签订《建设工程造价咨询合同》。2015年11月27日，三峡环保公司支付重庆天健工程咨询有限公司咨询服务费40万元。

再查明，渝兴公司在支付涉案项目的回购款等费用时，在仲裁前后均支付给三峡环保公司，并由三峡环保公司出具相应发票。

还查明，重庆海鑫公路工程有限公司于2013年10月21日变更为重庆海鑫建设有限责任公司。

一审法院认为，案外人三峡环保公司系对执行标的的权属提出的执行异议，不是对执行行为提出的执行异议。三峡环保公司提出的异议被驳回后，对执行异议裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

三峡环保公司与重庆海鑫公路工程有限公司于2011年6月24日签订的《协议书》是双方真实意思表示，合法有效。协议约定,重庆海鑫公路工程有限公司只负责提供招投标及项目实施过程中所需资质、印章等配合义务，协助乙方办理相关建设手续，享有按工程结算总价款的1.5%收取服务管理费权利；而三峡环保公司负责整个项目的运作和建设工作，承担亏损，享有权益。根据该约定，说明三峡环保公司是涉案项目的实际施工人。三峡环保公司和重庆海鑫公路工程有限公司作为联合体与渝兴公司签订《BT建设合同》后，从工程开工建设至竣工验收均由三峡环保公司独立进行，回购款亦由渝兴公司直接支付给三峡环保公司。该合同的履行过程进一步说明三峡环保公司是涉案项目的实际施工人。合同履行过程中，因与渝兴公司发生纠纷后，由三峡环保公司委托律师事务所提起仲裁并承担相应费用，再一次说明三峡环保公司是涉案项目的实际施工人。根据前述事实及理由，《BT建设合同》所约定的三峡环保公司和重庆海鑫公路工程有限公司享有的权利应归三峡环保公司实际享有，而重庆海鑫公路工程有限公司只享有按工程总价的1.5%提取服务管理费的权利，且该管理服务费应由三峡环保公司支付。三峡环保公司是一审法院于2017年1月16日裁定执行的涉案项目应收工程700万元的实际权利人，其提出的执行异议成立。三峡环保公司的诉讼请求，一审法院予以支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，判决：一、不得执行重庆市渝北区人民法院于2017年1月16日作出的（2016）渝0112执7900号《执行裁定书》；二、原告重庆三峡环保（集团）有限公司是重庆市渝北区人民法院于2017年1月16日在重庆渝兴投资有限公司提取的应收款700万元的实际权利人。本案受理费60800元，由重庆海鑫建设有限责任公司负担。

本院二审期间，王宏麟申请调取仲裁开庭笔录，本院认为，仲裁委已经做出了仲裁裁决书，该裁决书已经生效。王宏麟申请调取该开庭笔录与本案的审理没有必然联系。

二审中，三峡环保公司按照与海鑫建设公司签订的《协议书》约定，将仲裁裁决书认定结算总价款的1.5%管理费未支付部分269047.10元已支付至重庆市渝北区人民法院案款账户上。一审中三峡环保公司已举证证明其已支付了海鑫建设公司管理费21万元。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，生效仲裁裁决书认定三峡环保公司与海鑫建设公司在联合体中标项目中，共同享有债权为3193.647357万元。该仲裁裁决书认定三峡环保公司、海鑫建设公司共同与重庆渝兴投资有限公司签订的合同为有效合同，因此三峡环保公司与海鑫建设公司之间组成联合体的《协议书》为双方当事人的真实意思表示。虽然一审、二审中海鑫建设公司未参加诉讼，但一审、二审审理程序合法，海鑫建设公司不参加诉讼的后果应由其自行承担。故三峡环保公司与海鑫建设公司组成联合体《协议书》约定海鑫建设公司享有的权益可以确定、分割。按照三峡环保公司与海鑫建设公司《协议书》约定，海鑫建设公司享有的权益为“工程结算总价款的1.5%作为服务管理费”。三峡环保公司应支付海鑫建设公司管理费共计3193.647357万元×1.5%＝47.90471万元，三峡环保公司已支付海鑫建设公司21万元，其还应支付海鑫建设公司管理费26.90471万元。现三峡环保公司已将海鑫建设公司还应收取的26.90471万元管理费支付至重庆市渝北区人民法院案款账户，所以海鑫建设公司已经完全享有了其与三峡环保公司组成联合体在重庆市渝兴投资有限公司项目中的全部权益。王宏麟没有举示证据证明海鑫建设公司与三峡环保公司联合投标、完成工程项目中，海鑫建设公司在该项目中还享有除1.5%服务管理费以外的权利，也没有证据线索表明与三峡环保公司联合投标、完成工程项目中除服务管理费外，还享有工程款的权利。因此，重庆市渝北区人民法院冻结的重庆市渝兴投资有限公司应支付给三峡环保公司和海鑫建设公司的700万元应全部属于三峡环保公司；海鑫建设公司对该700万元不再享有权利。王宏麟申请执行该700万元没有法律依据，人民法院应当停止执行该700万元。

综上所述，上诉人王宏麟的上诉理由不成立。原判事实清楚，虽然二审中出现新事实，但一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60800元，由上诉人王宏麟负担30800元，由重庆三峡环保（集团）有限公司负担30000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李盛刚

审 判 员　张欲晓

审 判 员　刘　静

二〇一八年四月十日

法官助理　王　玲

书 记 员　李　莉