连云港建都石材装饰工程有限公司、安徽星星服装股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖15民终1419号

上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港建都石材装饰工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区浦南开发区东海路西侧，统一社会信用代码931207006608357678。

法定代表人：闻立华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：查献成，安徽金华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余亚鹏，安徽金华律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽星星服装股份有限公司，住所地安徽省六安市经济技术开发区皋城东路，统一社会信用代码91341500667918717H。

法定代表人：管传玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李丽，安徽皋陶律师事务所律师。

上诉人连云港建都石材装饰工程有限公司（以下简称建都公司）、上诉人安徽星星服装股份有限公司（以下简称星星公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人建都公司委托诉讼代理人查献成、余亚鹏，上诉人星星公司委托诉讼代理人周群、李丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建都公司上诉请求：一、依法撤销安徽省六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初2065号民事判决第一项，改判支持上诉人建都公司的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人星星公司承担。事实与理由：一审法院认定基本事实不清。1、涉案《建筑装饰工程施工合同》是在工程完工后双方为结算补签的，建都公司没有违背诚实信用原则。2017年11月开始，建都公司按照星星公司现场的要求，积极组织施工，完成星星公司大门头及水池石材、马赛克供料及施工。2018年1月工程完工后，因星星公司说“没有合同付不了款”，建都公司与星星公司才补签的合同，其合同主要目的是为了工程结算付款。一方面建都公司提供的证据三微信聊天记录内容，与星星公司提供的证据一《银行转款凭证单》显示的付款时间相互印证上述事实；另一方面合同中的合同价款与结算单的工程总价完全一样，与建都公司2017年11月3日提供的《报价表》差别巨大同样证明涉案工程是工程完工后补签的事实。建都公司主张合同是后来补签，是陈述案件事实，其合同签订时的主要目的是完成工程结算，涉案工程此时已经竣工并经双方现场验收测量结算，不存在质量问题。2、涉案工程已经竣工并经验收合格。承上所述，涉案工程并不是标准的报建工程，没有工程建设施工许可证；也不是星星公司所谓的建筑幕墙工程，其本身不符合相关规范规定；案涉工程只是一个简单的装饰工程，建都公司没有相应资质，没有星星公司提供的规范设计图纸，只是依据星星公司的要求施工，合同实际履行均是依据双方口头约定，没有建设工程中规范的监理单位，不可能存在规范的竣工验收流程。工程完工后，经双方代表现场验收测量，未发现有质量问题，双方验收测量后并就单价总价达成一致，双方均在《工程结算单》签字盖章。双方已办理验收结算手续，一审法院认定涉案工程未办理验收手续错误。二、一审法院认定证据错误。1、一审判决对建都公司提供的短信及微信聊天记录的证明力不予认可错误。一审开庭期间，建都公司工地负责人闻旭锋已经将短信及微信记录原始载体手机带去核实，其短信号码和微信账号都能确定联系人身份；张军虽不是星星公司的法定代表人，但却是星星公司的大股东，工程联系及现场施工都是与其沟通，而且涉案工程是在星星公司大门口，如果星星公司对此不予认可，早就提出异议。大门装修是在星星公司选择的装修效果图后施工完成的，其效果是其自己选择的结果。事实上经过建都公司现场观察，大门装修以中国传统皇家金黄为主色，整体效果高端大气上档次。上述事实表明短信及微信记录不但有证明力，而且证明补签合同的主要目的是星星公司在验收结算后为了完成付款补签的。2、一审判决认定建都公司提供的《大门装修报价单》内容与本案没有关联性错误。大门装修报价单内容一方面证明工程联系人为张军，另一方面也是工程结算的依据。涉案工程在实际施工中有增项，并最终通过工程结算单确定，合同工程价款与工程结算单一致而不同于报价单，说明合同是涉案工程完工验收后补签的。所以该证据内容与本案有关联性。

星星公司答辩称：1、一审法院对涉案工程未办理竣工验收手续这一事实的认定及证据采纳正确，上诉人主张施工合同系补签，主要目的是为了抗辩其不受合同约定的竣工验收义务及质量条款的约束，但上诉人在一审中又以此施工合同为依据向答辩人主张付款义务，可见上诉人针对该施工合同只选择对其有利的条款，明显违背诚实信用原则。关于合同是否补签的问题，应当结合本案全案证据予以认定，应以书面施工合同作为确定双方权力义务的依据。2、上诉人主张工程竣工并经验收合格与事实不符，上诉人在一审中提供的证据仅是2018年1月30日双方签订的结算表，该结算表的内容仅能反映双方对已完工工程价款进行了确认，且通过签订结算表后，答辩人即按照合同第七条约定支付了45万元工程款，可以表明当时仅是工程施工完成，并不能说明工程竣工验收合格；另外强调，上诉人所说工程不是规范的建设工程施工合同，对此说法答辩人持有异议，答辩人认为本案工程即使是很小的工程，也应当适用建筑法以及建设工程施工合同等法律法规的规定，况且双方签订的施工合同中，明确了质量标准以及上诉人应当负有的竣工验收的义务，答辩人认为双方应当严格按照合同以及法律约定执行。上诉人所述的已经竣工验收无事实和法律依据。

星星公司上诉请求：一、依法判决支持上诉人星星公司在一审中的全部反诉请求。二、被上诉人建都公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、星星公司在一审中已提供质量检测报告证明建都公司施工的大门存在严重质量问题，一审法院未采纳该证据明显不当。从一审双方当事人陈述及提供的证据可以充分证明：建都公司作为承包方在施工后未按合同约定履行工程竣工验收的义务，且在星星公司发现工程质量存在严重问题后，通知建都公司重做或提出修复方案，但建都公司在收到通知后拒绝履行该义务，星星公司在一审中提供的检测报告能够证明涉案工程存在严重质量问题，建都公司虽以该鉴定是星星公司单方委托为由不予认可，但建都公司未提出相反证据或申请司法鉴定证明涉案工程质量合格，故星星公司提供的检测报告应当作为本案有效证据予以采纳，一审法院仅以检测报告未附检测人员资质为由认定该证据不具有证明效力明显不当。二、一审法院在未向星星公司释明需要重新申请司法鉴定的情况下，直接认定星星公司提交的质量检测报告不具有证据效力，从而驳回星星公司的各项请求，程序不当。本案中涉及工程是否存在问题的证据仅有星星公司提交的检测报告能够证明，在建都公司对该检测报告不予认可又明确答复不申请司法鉴定的情况下，星星公司在一审庭审中已明确表示若一审法院认为本案需要进行司法鉴定以查明案件事实，星星公司愿意申请法院予以重新鉴定，但一审法院未向星星公司释明申请司法鉴定的权利，由未查明案件事实的情况下，直接驳回星星公司的全部诉请，程序明显不当。

建都公司辩称：1、上诉人星星公司以及提供的质量检测报告证明建都公司施工的大门存在的严重质量问题不能成立。（1）本案争议的大门重新装修工程不是报建工程。（2）本工程更不是严格意义上的石材幕墙工程，施工前星星公司未委托具有相关资质的设计单位进行规范设计。（3）通过星星公司提供的检测报告工程概况介绍可知，星星公司提供的图纸无图签，设计单位不详，监理单位不详；通过星星公司提供的检测报告工程设计概况介绍可知，横梁为角钢，未明确规格，设计图纸上无锚栓的规格，设计承载力等信息。因此，检测报告未对委托横梁与立柱截面尺寸进行评定，未对锚栓抗拨承载力进行评定。（4）检测结果虽然对部分石材面板厚度评定为小于25mm，但因星星公司未提供规范设计，均是按星星公司的要求采购石材并安装的，并经星星公司验收结算。星星公司已对原告完工的工程进行验收结算，且未提出任何问题。（5）鉴定程序不合法。本案在法院审理过程中星星公司私自委托的。就本案实际情况，如果星星公司申请法院委托对本案工程质量进行检测，因本维修工程没有规范的设计，缺乏检测的合法依据，法院也不应受理进行司法鉴定。即使鉴定也不应作为判决的依据。（6）检测报告鉴定人也没有相关的资质证明。2、原告在工程结束后，经现场检测，并制作装饰工程结算表，双方均予以确认；3、一审法院对星星公司提交的证据质量检测报告不予认定，是法官对证据是否采信，并不需要向当事人释明，程序并无不当；4、星星公司以涉案工程虽经双方办理结算，但星星公司并未验收合格的抗辩是不能成立。无论是从建设工程施工合同2017年版示范文本14.1条看，还是最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释第13条规定看，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不合格为由主张权利的不予支持，本案工程于2017年底已完工验收结算，星星公司使用至今，再从工程施工、结算的程序看，双方只有在验收满意后才能办理结算，如该工程没有经星星公司验收合格，星星公司是不会办理结算手续的。综上，星星公司上诉请求及事实理由不能成立，请求驳回其诉讼请求。

建都公司向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付原告工程款119502.9元，被告自2018年2月1日起按同期银行贷款利息四倍支付利息至款清时止；2、判决被告支付原告违约金28475.15元；3、判决被告承担本案全部诉讼费用。

星星公司向一审法院提起反诉请求：1、判令被反诉人赔偿反诉人因工程质量不合格造成的全部损失，退回已付工程款45万元并赔偿资金占用损失暂计2000元（按中国人民银行同期贷款利率从2018年1月30日计算至实际支付止）；2、判令被反诉人赔偿反诉人工期延误损失暂计2000元（从2018年1月10日起每逾期一天按1‰计算违约金）；3、本案鉴定费用2万元和反诉费用全部由被反诉人承担。

一审法院认定事实：建都公司与星星公司于2017年11月20日签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定由建都公司承建星星公司大门及水池石材、马赛克安装工程。该合同第一条约定“承包方式：包工包料；工期：本工程自2017年11月25日开工，于2018年1月10日竣工；工程质量：合格，符合国家相关规范”。第六条关于工程价款及结算的约定“1、双方商定本合同价款采取固定单价；2、工程竣工验收合格”。第七条付款方式“预付款0%，当工程施工完成时付45万元，工程完验收合格后付至总价款的95%，余款5%作为质保金，质保期满一年时一次性付清（无息）”。第九条违约责任“合同签订后，甲乙双方任何一方无合理理由不得随意终止本合同，如任何一方提出终止本合同，则提出方视为违约，违约方向对方支付违约金5%”。上述合同签订后，建都公司即投入施工，2018年1月份工程完工后星星公司按约支付工程款450000元。2018年1月30日，双方对完工工程价款进行结算，确认工程款金额为569502.9元（含11%增值税）。工程完工后，建都公司催要剩余工程款未果，遂于2018年4月3日向本院提起诉讼。

另查明，案涉工程至今未办理竣工验收手续。

又查明，星星公司于2018年5月10日委托安徽省建设工程测试研究院有限责任公司对案涉工程质量进行检测鉴定，并作出《干挂石材检验报告》，结论为案涉工程所检测的石材面板平均厚度不符合《金属与石材幕墙工程技术规范》允许的最小厚度要求。星星公司遂于2018年5月12日向建都公司发出催告函，告知“贵司未按合同约定履行工程竣工验收义务，同时贵司施工的工程质量存在严重问题，经我司委托安徽省建设工程测试研究院有限责任公司对该工程施工质量进行检测，发现工程质量不合格，需要拆除重做”，要求“在收到本催告函三日内针对该质量问题出具可行性解决方案，否则我司将有权解除合同、退回工程款、并追究违约责任”。本案诉讼中，星星公司于2018年5月15日提起反诉。

一审法院认为：双方于2017年11月20日签订《建筑装饰工程施工合同》，作为书面合同具有较强的证明力。建都公司一方面据以主张星星公司的付款义务，另一方面又主张该合同系事后补签，关于竣工验收的内容及质量条款的约定对其不具有法律拘束力，违反了诚实信用原则。履行竣工验收义务系《中华人民共和国建筑法》强制性法律要求，又系双方签订的《建筑装饰工程施工合同》约定的给付全部工程款先决条件，而建都公司至今未予履行，星星公司对此抗辩有理，该院对建都公司的本诉请求不予支持。星星公司反诉要求解除合同，退回已付工程款450000元，并赔偿损失的反诉请求，因该其委托鉴定作出的《干挂石材检验报告》，经该院审核不具有证据效力，该院对该反诉请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）连云港建都石材装饰工程有限公司的本诉请求。二、驳回被告（反诉原告）安徽星星服装股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费3360元，减半收取1680元；反诉案件受理费4205元，由原告（反诉被告）连云港建都石材装饰工程有限公司、被告（反诉原告）安徽星星服装股份有限公司各自负担。

本院二审期间，星星公司向本院提供了一份检测报告和检测人员的资质证明。证明星星公司在一审中委托的鉴定机构以及鉴定人员具有合法的鉴定资质，该检测报告应当作为有效证据予以采纳。建都公司质证意见：该证据从形式上不完整，批准人谭齐没有资质证明，所谓的资质证书，没有原件加以印证，对该证据三性及证明目的不予认可。该证据内容上很多地方都不符合规定，只对石材厚度进行结论性的报告，且石材厚度也没有约定规范，石材均是建都公司按照星星公司的要求采购，星星公司一直未提出异议。对双方存在争议的事实和证据，本院结合归纳的本案争议焦点进行分析评判。

本院查明的事实同一审一致。

本院认为，本案的争议焦点之一是建都公司认为其施工的涉案工程已经完工并竣工验收，向星星公司主张支付剩余工程款119502.9元是否有事实和法律依据。当事人双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第七条第1项约定“预付款0%，当工程施工完成时付45万元，工程完工经验收合格后付至总价款的95%，余款5%作为质保金，质保期满一年时一次性付清（无息）。”该合同约定双方均应遵守。现星星公司已支付45万元，而建都公司提供的结算单只能证明工程已完工，并对完成的工程量进行了结算，但不能证明工程已验收合格。建都公司对工程验收合格这一事实举证不足，因此，本院对建都公司的上诉请求不予支持。本案的争议焦点之二是星星公司认为建都公司施工的涉案工程不符合质量标准，向建都公司反诉主张退回已付工程款45万元及赔偿相应的损失是否有事实和法律依据。星星公司提供的《干挂石材检测报告》认定石材面板的厚度小于质量标准，而对横梁与立柱截面尺寸、锚栓抗拔承载力只出具了检测结果。本院认为，当事人双方未对石材面板的厚度约定具体的质量标准，鉴定单位依据石材幕墙的质量标准检测存在标准过高的可能，且石材面板是由星星公司挑选，若存在质量问题，星星公司也应承担相应的过错责任。另外，有关横梁与立柱截面尺寸、锚栓抗拔承载力因鉴定所依据的图纸无设计图签，无设计说明，设计内容不完整，未明确规格，未明确设计承载力等信息，致使鉴定单位只是出具了检测结果，而没有做出鉴定结论，因此，该检测报告不能证明工程质量不合格。此外，星星公司还提出挂件不是插在石材的槽缝中而是黏贴上的以及石材面板有破损洇水现象等问题，因没有提供证据，本院不予采信。综上，星星公司的上诉请求证据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人建都公司和上诉人星星公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7565元，由上诉人连云港建都石材装饰工程有限公司负担3360元，上诉人安徽星星服装股份有限公司负担4205元。

本判决为终审判决。

审判长　王　军

审判员　魏晶晶

审判员　马　龙

二〇一八年十月三十日

书记员　熊贤茹

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。