北京元洲装饰有限责任公司与贾营劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2020）京03民终9212号

上诉人（原审被告、原告）：北京元洲装饰有限责任公司，住所地北京市门头沟区石龙南路6号1幢6-259室。

法定代表人：赵本运，经理。

委托诉讼代理人：***，北京道源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、被告）：贾营，女，1983年3月19日出生。

委托诉讼代理人：马豹，北京秉理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方鹏鹏，天津庆江律师事务所律师。

上诉人北京元洲装饰有限责任公司（以下简称元洲装饰公司）因与被上诉人贾营劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初19011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

元洲装饰公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判元洲装饰公司无需支付贾营解除劳动关系经济补偿金72 136.74元；2.请求判令贾营承担本案诉讼费用。主要事实和理由：贾营主张元洲装饰公司于2018年8月2日口头无故提出解除劳动关系，但是贾营在案件审理中并未提供证据证明元洲装饰公司单方与其解除劳动合同，对此贾营应承担举证不能的不利后果。劳动合同关系解除和终止是民事法律行为，应当由劳动合同的双方当事人一方单方提出，或由双方当事人协商一致，元洲装饰公司不认可一审法院的认定。

贾营辩称：同意原审判决，不同意元洲装饰公司的上诉请求和事实理由。

贾营向一审法院提出诉讼请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金418 000元；2.支付2018年3月1日至2018年8月2日期间未安排正常工作导致未拿到工资的损失95 000元；3.支付2007年5月1日至2018年8月2日期间带薪年休假工资288 275.8元（共计110）天；4.支付2007年5月1日至2018年8月2日期间休息日加班工资1 024 689.6元（共计585.5天）；5.支付2007年5月1日至2018年8月2日期间法定节假日加班工资403 586元；6.支付2017年8月2日至2018年8月1日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额228 000元；7.支付2017年7月1日至2018年8月2日期间提成工资38 000元。

元洲装饰公司向一审法院提出诉讼请求：1.无需支付贾营违法解除劳动合同赔偿金144 270.48元；2.无需支付贾营2016年1月1日至2018年8月2日期间的带薪年休假工资11 536元。

一审法院认定事实： 2018年8月7日，贾营以元洲装饰公司为被申请人向北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称门头沟仲裁委）申请仲裁，要求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金418 000元；2.支付2018年3月1日至2018年8月2日期间未安排正常工作导致未拿到工资的损失95 000元；3.支付2007年5月1日至2018年8月2日期间带薪年休假工资288 275.8元；4. 2007年5月1日至2018年8月2日期间休息日加班工资1 024 689.6元；5.支付2007年5月1日至2018年8月2日期间法定节假日加班工资403 586元；6.支付2017年8月2日至2018年8月1日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额228 000元；7. 2017年7月1日至2018年8月2日期间提成工资38 000元；8.确认双方自2007年5月1日至2018年8月2日期间存在劳动关系。2018年10月30日，门头沟仲裁委作出京门劳人仲字[2018]第501号裁决书，裁决：一、元洲装饰公司支付贾营违法解除劳动合同赔偿金144 273.48元；二、元洲装饰公司支付贾营2016年1月1日至2018年8月2日期间带薪年休假工资11 536元；三、确认元洲装饰公司与贾营于2007年5月1日至2018年8月2日期间存在劳动关系；四、驳回贾营的其他仲裁请求。贾营不服该仲裁裁决，诉至北京市门头沟区人民法院，北京市门头沟区人民法院于2018年12月4日作出（2018）京0109民初6521号民事裁定书，裁定：元洲装饰公司对管辖权提出的异议成立，本案移送北京市朝阳区人民法院处理。元洲装饰公司亦不服该仲裁裁决，诉至法院。

经查，贾营于2007年5月1日入职元洲装饰公司，担任设计师，双方签订了期限自2015年11月10日至2020年11月9日止的劳动合同，贾营离职前月平均工资为6272.76元，每月10日及25日左右以银行转账形式分两笔支付上月工资。贾营最后出勤至2018年2月底。元洲装饰公司为贾营缴纳社会保险至2018年3月。

关于月工资标准，贾营主张其约定月工资标准为19 000元，元洲装饰公司主张月工资标准为3050元。

关于劳动关系解除情况，贾营主张元洲装饰公司于2018年8月2日口头无故提出解除双方劳动关系。元洲装饰公司主张2018年2月底之后贾营就没有上班，当时公司做了一些调整，管理混乱，没有询问贾营未到岗的原因，直至贾营申请仲裁，其公司一直没有提出解除双方劳动关系，双方劳动关系一直存续，贾营2018年2月底之后属于旷工。双方就劳动关系解除情况均未提交证据。

关于年休假情况，贾营主张其2016年1月1日至2018年8月2日应休年休假20天，在职期间均未安排休年休假。元洲装饰公司认可贾营2016年1月1日至2018年8月2日应休年休假20天，均已安排休假。就年休假情况，元洲装饰公司未提交证据。

关于加班情况，贾营主张其在职期间存在休息日加班585.5天、法定节假日加班121天。元洲装饰公司主张贾营不存在休息日加班及法定节假日加班情况。贾营就其主张的加班情况未提交证据。

关于提成工资，贾营主张双方口头约定根据业绩计算提成，提成比例为5%。元洲装饰公司主张贾营没有提成。贾营未就其主张的提成提交证据。

庭审中，元洲装饰公司认可仲裁裁决第三项，即同意确认双方自2007年5月1日至2018年8月2日期间存在劳动关系。

一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

关于劳动关系解除，因贾营未能提交关于元洲装饰公司口头与其解除劳动关系的相关证据材料，故法院对贾营关于系元洲装饰公司违法解除劳动关系的主张不予采信。元洲装饰公司主张双方劳动关系尚处于存续状态，贾营自2018年2月底之后旷工，但亦未就此提交相关证据予以证明，因双方现均无继续履行劳动合同的意思表示，故法院根据双方认可的劳动关系存续期间，视为由元洲装饰公司提出，双方于2018年8月2日协商一致解除劳动关系，由元洲装饰公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定向贾营支付解除劳动合同经济补偿金。因双方均主张贾营离职前月平均工资为6272.76元，法院不持异议，以此作为解除劳动合同补偿金计算基数。经核算，元洲装饰公司应支付贾营解除劳动合同经济补偿金72 136.74元（6272.76元×11.5个月）。

关于工资损失，贾营关于2018年3月1日至2018年8月2日期间公司未安排正常工作导致未拿到工资的损失的诉请，缺乏法律依据，法院不予支持。

关于未休年休假工资报酬，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。本案中贾营于2018年8月7日申请仲裁，故其2016年1月1日之前的未休年休假工资报酬的诉请已超过仲裁时效，法院不予支持。元洲装饰公司未就贾营年休假情况提交证据，应当承担举证不利的责任。双方均认可贾营2016年1月1日至2018年8月2日期间应休年休假20天，法院不持异议。元洲装饰公司应支付贾营2016年1月1日至2018年8月2日期间未休年休假工资报酬，仲裁裁决金额正确，法院予以确认。

关于休息日加班费及法定节假日加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，贾营未就其主张的加班情况提交证据，应当承当举证不利的责任。故贾营关于休息日加班费及法定节假日加班费的诉请，缺乏事实依据，法院不予支持。

关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，根据本案查明的事实，2017年8月2日至2018年8月1日期间元洲装饰公司与贾营已签订了固定期限劳动合同，故贾营关于2017年8月2日至2018年8月1日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉请，缺乏依据，法院不予支持。

关于提成工资，贾营未就其主张的提成工资提交证据，应当承担举证不利的责任，故对贾营关于提成工资的诉请，法院不予支持。

贾营与元洲装饰公司均认可仲裁裁决第三项，法院依法予以确认。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认贾营与北京元洲装饰有限责任公司自二〇〇七年五月一日至二〇一八年八月二日期间存在劳动关系；二、北京元洲装饰有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付贾营解除劳动关系经济补偿金七万二千一百三十六元七角四分；三、北京元洲装饰有限责任公司于判决生效之日起七日内支付贾营二〇一六年一月一日至二〇一八年八月二日期间未休年休假工资报酬一万一千五百三十六元；四、驳回贾营的诉讼请求；五、驳回北京元洲装饰有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，双方均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据相关法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

元洲装饰公司未提交充分证据证明其主张的劳动者无故旷工并经通知拒绝到岗工作的情况存在，一审法院结合双方确认的劳动关系存续期间及劳动合同履行情况等认定双方为协商一致解除劳动关系并无不当，元洲装饰公司应依法向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。故元洲装饰公司的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，元洲装饰公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京元洲装饰有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　张清波
审　　判　　员　　　张海洋
审　　判　　员　　　高　贵

二○二○年九月二十五日

法　官　助　理　　　王欣欣
书　　记　　员　　　高明晓