某某、某某与常州通用自来水有限公司、江苏家宇建筑安装工程有限公司等地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)苏04民终1957号

上诉人（原审原告）：***，男，1993年3月20日出生，汉族，住常州市天宁区。

委托诉讼代理人：曹佩玉（系***母亲），住常州市天宁区。

被上诉人（原审被告）：常州通用自来水有限公司，住所地常州市天宁区局前街**。

法定代表人：徐晓钟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戴正才，江苏常发律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵毅佳，江苏常发律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏家宇建筑安装工程有限公司，，住所地溧阳市埭头集镇新安街**

法定代表人：史玉卫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：荆夕生，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：荆夕生，男，1965年4月10日出生，汉族，住丹阳市。

原审原告：***，女，1936年9月22日出生，汉族，住常州市天宁区。

委托诉讼代理人：徐翃，江苏常仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩琴，江苏常仁律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人常州通用自来水有限公司（以下简称自来水公司）、江苏家宇建筑安装工程有限公司（以下简称家宇公司）、荆夕生、原审原告***地面施工损害责任纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第2977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判三被上诉人承担本案全部责任，赔偿上诉人医药费107394.77元、剃头费50元、交通费252元、护理费780元、误工费3000元、丧葬费44550.2元、死亡赔偿金371730元、精神损害赔偿金25000元，合计552756.97元（仅上诉人个人），本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清。自来水公司和家宇公司签订的清凉新村老小区自来水管道改造工程合同并未生效，因为作为鉴证方的茶山街道没有加盖公章，也毫不知情。而国家对市政工程的鉴证有严格规定，验收工程必须有相关资质。茶山街道作为基层职能部门，不是鉴证部门，更没有验收市政工程的资质。事实上，清凉新村老小区自来水管道改造工程是一个由国家财政补贴的市政工程，该工程必须经过国家法定的审批程序，所签合同必须在相关部门备案，但常州市发改委、城乡建设局、规划局并没有该工程的任何资料，据此可以认定清凉新村老小区自来水管道改造工程合同是非法合同。且荆夕生在公安机关的询问笔录中承认该工程由其个人承包，故本案应由荆夕生承担责任，自来水公司、家宇公司承担连带责任。二、一审法院作为重要证据使用的事故认定书不符合法定程序和时间，且事故认定书描述的内容与客观事实及众所周知的常理不符，违背了基本逻辑。一审判决和事故认定书均认定坑长1.3米，而道路交通事故现场图显示事故坑内有刮迹长7米，并认定是受害者驾驶自行车在坑内沿坑边直行骑行留下的，而自行车在0.25米深、1.3米长的坑内、在夜间灯光昏暗的状态下，是不可能在坑内沿坑边直行骑行，并留下7米长的刮迹，何况还是高速骑行，冲出0.25米高的垂直障碍，导致鼻梁骨骨折窒息昏迷，经抢救无效死亡。上诉人在一审中向交警申请调取视听资料等证据，但交警未提供，现该行政案件一审法院已受理。三、因该案存在重大疑点，上诉人申请调取与本案有密切关联的、足以影响责任分配的重大证据，一审法院以取证期满为由拒绝上诉人的合法诉求。一审法院对作为证据使用的事故认定书未进行全面质证，也不同意调取与此相关、并能推翻事故认定书的证据，而事故认定书在行政诉讼中又享有特殊的豁免权。上诉人通过合法途径取得了部分新的重大证据，在法庭未宣布闭庭的状态下递交法庭，申请重新质证，申请复印庭审笔录及中止审理本案，但一审法院置之不理，在一审判决书中对此也只字未提。

自来水公司辩称，一、一审已查明事实，证据充足，判决无误。二、我公司与家宇公司之间的合同真实有效。上诉人认为合同是虚假的，没有事实和证据支持，是上诉人的主观臆断。三、由于涉案工程的施工地点是小区道路，无法也无需办理施工许可，规划、环评也不需要办理。四、上诉人如对事故认定书有异议，应在规定期限内提出异议。但上诉人未在规定期限内提出异议，视为放弃其权利。而该认定书仅为法院认定责任比例的依据之一。上诉人对该认定书的异议不属于本案的审理范围。五、家宇公司具备相关施工资质，我公司在选任方面没有过错，不应承担责任。六、上诉人与其家属之间的分摊比例应另行协商。

家宇公司辩称，与自来水公司的意见一致。

荆夕生辩称，与自来水公司的意见一致。另外，补充一点：我在家宇公司打工，不应承担赔偿责任。

***述称，对于死亡赔偿金和精神损害抚慰金仅针对上诉人这一点，不予认可。其他请求法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：自来水公司、家宇公司赔偿丧葬费15445.75元、死亡赔偿金343460元、精神损害抚慰金25000元、被扶养人生活费19563元，合计403468.75元，并承担诉讼费。

***向一审法院起诉请求：部分诉讼请求与***不一致，要求自来水公司、家宇公司、荆夕生赔偿医疗费、丧葬费22288.57元、护理费3204.9元、误工费6409.8元、交通费252元、死亡赔偿金412152元、精神损害抚慰金50000元，合计494307.27元。

一审法院认定事实：***、戚君伟（已死亡）系夫妻关系，二人生育一子戚道平（1961年3月24日生）、二女戚霞萍、戚丽萍；***系戚道平之子；戚道平、曹佩玉原系夫妻关系，二人于2014年6月6日登记离婚。2015年5月4日晚22时46分许，戚道平驾驶自行车沿常州市天宁区清凉新村1幢东侧道路由南向北行驶时，因路面不平整，戚道平连人带车摔倒受伤。事发时，该路段东侧靠路边因施工挖有宽0.8米、长1.3米、深0.25米的坑，坑的南侧有一块施工标志牌，水泥路质，其他路面平直干燥，事发地南侧停放有一辆施工挖掘机。常州市公安局交通巡逻警察支队天宁大队（以下简称天宁大队）调查、分析认为，事发时戚道平醉酒（乙醇含量185毫克/100毫升）驾驶自行车，行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第72条第3项之规定；家宇公司未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施，行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第32条第2款之规定；戚道平、家宇公司的违法过错行为是事故发生的原因。天宁大队据此认定，戚道平、家宇公司的违法过错行为与事故的发生均有一定的因果关系，且作用基本相当，应承担同等责任。事故发生后，戚道平被送往常州市第二人民医院治疗，住院13天，花去门诊及住院期间治疗费用合计93364.77元，后戚道平于2015年5月18日死亡。因协商赔偿事宜未果，***诉至法院，提出前列诉讼请求。审理中，因***为必须共同进行诉讼的当事人，法院依法通知***作为原告共同参加诉讼。

一审另查明，2014年12月1日，自来水公司（甲方）与家宇公司（乙方）签订协议书一份，约定：甲方因清凉新村自来水改造，涉及小区内道路开挖、修复等事宜，经甲、乙双方及鉴证方商定达成以下协议：1、甲方在施工完毕后，对道路开挖部分进行回填、夯实至路面±0。2、甲、乙双方对道路开挖部分的回填、夯实现场认可后进行书面交接，且交接后由乙方负责道路恢复期间的安全措施。3、乙方按小区道路恢复标准进行恢复施工，路面恢复单价：10CM厚130元/平方米；15CM厚170元/平方米。4、道路恢复后由甲、乙双方会同鉴证方茶山街道进行质量验收。5、甲、乙双方对恢复面积现场丈量后按实结算，并一次性支付工程款。6、该协议一式六份，甲、乙双方及鉴证方各执二份，经签字、盖章后生效。

一审审理中，***提供了天宁大队对***、荆夕生，以及案外人蒋文忠、沈雁冰所作的询问笔录。***陈述，其与儿子戚道平居住在常州市天宁区清凉新村9幢丙单元403室，戚道平平时骑自行车上班，一般晚上6点多到家；事发当天到晚上一直没有回来，后来才知道摔伤进了医院。荆夕生陈述，其系清凉新村自来水管道改造路面恢复工程负责人，该工程向自来水公司承包，没有施工资质和施工许可证；清凉新村1幢东侧路面是2015年5月4日白天挖的，因为挖好以后天已经黑了，不好铺路面，就用石子先将挖好的路面填起来，等第二天再铺混凝土、浇路面；路口的路面已由工人填好，事发路段开挖的地方是靠路边的，不影响通行，所以没有铺石子，只是在开挖路面的两头放置一块警示牌，提醒过往的车辆、行人，但是开挖路面的两侧没有围起来或设立警示设施；事发后第二天已将施工路面浇好了，并向家属垫付了部分医疗费。蒋文忠陈述，其系自来水公司的员工，在该公司负责外部协调工作；2014年12月起，自来水公司在清凉新村小区进行自来水管道改造工程，事发地段由家宇公司负责路面恢复，其代表自来水公司与家宇公司签订了合同；小区开挖施工不办手续；善后工作由家宇公司负责，自来水公司将积极督促。沈雁冰陈述，其居住在清凉新村6幢乙单元401室，当晚10点多，其路过1幢处时，看到东侧靠近路边有一辆自行车倒在地上，自行车旁有一个男的倒在地上，面孔朝着地，两手直伸着在后面，即用手机报警；当时东侧路边挖着长的沟，没有东西拉着，也没有警示的东西放在路上，在倒地位置的南边有一辆挖路的车子停在路边，北面路西有私家车，没有其他车辆经过；事发地光线暗。根据荆夕生的陈述，***认为，涉案工程实际由荆夕生向自来水公司承包，故申请追加荆夕生为被告承担赔偿责任，又因荆夕生并不具备施工资质，故要求家宇公司、自来水公司承担连带赔偿责任。根据***的申请，法院追加荆夕生作为被告共同参加诉讼。对此，家宇公司、自来水公司认为，涉案工程由家宇公司向自来水公司承接，且家宇公司具备施工资质，满足施工条件，自来水公司在选任上无过错，不应承担连带责任。

一审审理中，***提出，因常州市天宁区清凉新村自来水管道改造工程的审批资料与档案影响到本案的过错责任划分，直接关系到赔偿数额的多少，故申请法院调取涉案工程有关的审批资料与档案（包括但不限于招投标书、项目审批、规划许可证、施工许可证、安全生产许可证、项目批文、项目证证书）。因***未在举证期限届满七日前提出，且申请的内容不属于人民法院调查取证的范围，对***的上述申请，法院未予准许。

一审诉讼中，***提供了医疗费发票、急救费发票、收据、超市小票等，主张医疗费107801.57元；手开丧葬费发票及明细表、货品清单、手写便条、收款收据、餐费发票、数码服务发票、墓穴发票、墓碑发票、殡葬服务收费收据、骨灰盒收款收据等，主张丧葬费44550.2元；交通费发票，主张交通费252元。家宇公司、自来水公司对医疗费发票、急救费发票及剃头费收据予以认可，其余票据的真实性、合法性、关联性均不予认可；并认为丧葬费应按上一年度在岗职工平均工资计算6个月，再按责任进行划分。审理中，家宇公司提供委托交款收据及收条，称事发后垫付合计130000元。荆夕生称，因情况紧急，款项由其先行垫付，实际由家宇公司承担；***、自来水公司表示对垫付事实不清楚；***认可收到垫付款130000元。***并于2016年3月17日向法院提出申请，要求按2015年度统计数据计算相关赔偿费用。

一审审理中，***又称，因对天宁大队出具的事故认定书不服，已向法院提起行政诉讼，故申请本案中止审理。因***所诉行为不属于行政诉讼受案范围，法院对***的起诉未予受理。故对***提出的中止申请，法院不予准许。

一审法院认为，在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，自来水公司将常州市天宁区清凉新村自来水管道改造后的路面恢复工程发包给家宇公司，双方之间签订了协议书，对该工程的相关事项进行了约定，可以认定家宇公司为涉案工程的实际施工人。家宇公司作为路面恢复工程的实际施工人，在小区内进行施工时应该尽到义务，在施工现场和周围设置明显的警示标志，并采取设置围栏等其他合理的安全措施，以避免造成他人的损害。根据天宁大队对荆夕生、沈雁冰、蒋文忠等人所作的笔录可以看出，事发时系夜间，光线昏暗，施工现场并未设置明显的警示标志，也未设置围栏、警戒线或采取其他安全措施，家宇公司应当对造成戚道平的损害后果承担赔偿责任。事发后，自来水公司的工作人员蒋文忠明确表示工程由家宇公司承包，荆夕生、家宇公司、自来水公司对该工程由家宇公司承包的事实均无异议，***仅凭荆夕生在询问笔录中的陈述认为工程由荆夕生个人承包，并要求荆夕生承担赔偿责任的意见，依据不足，法院不予支持。自来水公司将涉案工程发包给家宇公司，家宇公司具备相关资质，自来水公司选任无过错，***、***要求自来水公司承担连带赔偿责任的意见，没有法律依据，法院不予支持。

关于事故双方的责任比例，天宁大队出具的事故认定书载明，事发时戚道平系醉酒驾驶自行车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第72条第3项之规定，可以认定戚道平对损害后果的发生也有一定的过错，据此可以减轻侵权人家宇公司的赔偿责任。综合考虑双方的过错程度，参考***、***的诉讼请求，法院酌情确定由家宇公司承担60%的赔偿责任，其余40%由***、***自理。

关于***、***的各项损失，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。戚道平住院期间，花费医疗费93364.77元、剃头费50元，各方对此并无异议，且有相关票据予以证实，法院予以确认。其余收据、小票载明的费用，***未举证证明与受害人戚道平的治疗有关，法院不予确认。护理费60元/天*13天=780元。***未举证证明受害人戚道平生前的收入情况，对误工费法院酌情认定100元/天*13天=1300元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。***主张交通费252元，有相关票据为证，且未明显超出治疗的合理需要，法院对交通费252元予以确认。死亡赔偿金（含被扶养人生活费）计算为37173元/年*20年+24966元/年*5年/3=785070元。丧葬费计算为61783元/年*0.5=30891.5元。精神损害抚慰金50000元。上述费用合计961708.27元，由家宇公司承担60%计577024.96元，其余损失由***、***自理。扣除已经垫付的130000元，家宇公司还需支付447024.96元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决：一、江苏家宇建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***、***支付赔偿款447024.96元；二、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2872元，由***、***负担275元，江苏家宇建筑安装工程有限公司负担2597元。

二审中，上诉人***向本院提交如下证据：1.协议书两份、茶山街道政府信息公开告知书一份，证明市政工程合同是一个范本合同，但是自来水公司和荆夕生提供的合同不一致，自来水公司提供的合同没有签署日期，荆夕生提供的合同没有自来水公司工作人员的签名；该协议第六条约定鉴证方、甲方、乙方签字、盖章后生效，但鉴证方茶山街道没有签字盖章，茶山街道也没有验收的资质。2.常州市发展改革委信息公开申请告知书一份、常州市城乡建设局政府信息公开申请告知书两份、常州市规划局关于政府信息依申请公开告知书一份，证明清凉新村市政工程没有发改委的可行性报告批复、建设工程项目批文和项目认证书。3.天宁大队对荆夕生所作询问笔录，证明本案工程不是家宇公司承包，而是荆夕生承包。4.交通事故通案记录，上面只有承办人签字，没有参会领导签字，证明事故认定书属于个人办案，不符合法定程序。5.交通事故现场图，上面显示刮迹长7米，事故认定书认定坑长1.3米，且认定刮迹是受害者留下的，证明1.3米长的坑不能留下7米长的刮迹；自行车不可能紧靠0.25米深的事故坑内边骑行，因为自行车的脚踏板只有10余厘米高。6.手绘的交通事故现场图、道路交通事故现场勘查笔录，该勘查笔录第四页载明提取7.0米刮印的痕迹物证，但交警拒绝公开痕迹物证报告，本案已在中院审理中；手绘的现场图上也没有标示大型挖掘机。7.事故现场照片，证明路上洒满建筑石子，被害者是受石子的暗算，导致轮胎打滑而摔倒；事故坑内刮印的宽度超过自行车轮胎的宽度。8.天宁大队的信息公开告知书，证明事故认定书依据的重大证据已经灭失。9.常建罚字（2016）第11号行政处罚书，证明自来水公司没有取得施工、规划许可证，涉案工程是不被许可的工程，协议书是违法的。被上诉人自来水公司质证如下：对证据1的合法性、真实性认可，但不是新证据；该协议书一式六份，每份存在不同之处是合理的，该协议书甲、乙双方都盖章确认；茶山街道只是鉴证方，不是验收方，上诉人对该协议存在误解；上诉人申请茶山街道公开的是验收委托书、验收报告，作为鉴证方的茶山街道没有该两份材料正常；对两份材料的关联性不予认可。证据2不是新证据，即使是新证据，因涉案工程是小区工程，无需也无法办理上诉人所述的材料，我公司不存在过错。关于证据3，荆夕生是家宇公司负责工程施工的，涉案工程是自来水公司让家宇公司施工的，工程款也是自来水公司与家宇公司结算的。对于证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，不是新证据，来源无从知晓；该争议与本案没有关联性，上诉人应在法定期限向相关部门提出。对证据5、6、7的质证意见，与证据4相同，补充说明一点，事故认定书合法、合理、有效，戚道平在事故发生时处于醉酒状态，其自身存在过错。对证据8的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，该证据显示证据4、5、6获得时间是2015年6月3日，不属于法律规定的新证据。对证据9的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。被上诉人家宇公司、荆夕生质证如下：对上诉人提交的证据的质证意见与自来水公司相同，同时，荆夕生还陈述，其是家宇公司的员工，负责现场工作，因为法律知识不足，把现场负责说成了承包。原审原告***质证如下：对上诉人提交的证据没有异议，同意上诉人的意见。被上诉人自来水公司向本院提交了建筑业统一发票2份、现金管理交易凭证1份，证据显示2016年1月27日自来水公司支付家宇公司常州分公司工程款80万元，工程项目名称为清凉新村道路恢复工程，证明自来水公司与家宇公司之间的发包、承包关系和协议书是真实、有效的。上诉人质证认为，合法性不予认可。被上诉人家宇公司、荆夕生对自来水公司提供的上述证据予以认可。原审原告***质证如下：请法庭依法予以审核。

关于坑长的问题，事故认定书中载明坑长1.3米，而道路交通事故现场图中载明坑长10.3米，对此，经本院向天宁大队的翟志浩、翟小俊调查、核实，二人均明确坑长应为10.3米，而非1.3米，事故认定书所载坑长1.3米系笔误。

2015年5月13日，天宁大队对荆夕生进行了询问，并制作了询问笔录，现将其中部分内容摘录如下：

问：清凉新村的自来水管道的工程是你负责吗？

答：不是。我只负责清凉新村自来水管道工程的路面恢复工作。

问：具体是做什么？

答：就是其他的管道施工结束后，由我负责将被挖的路面用混凝土修复。也就是最后由我将被挖路面重新铺好。

问：清凉新村1幢东侧路面是什么时候挖的？

答：就是2015年5月4日白天挖的。

问：是你负责挖的吗？

答：是的。当时，我是将清凉新村1幢东侧向南的路口附近路面都向下15公分，因为挖好后，天已经黑了，不好铺路面，就将石子先将挖好的路面填起来，等第二天再铺混凝土，浇路面。我已经安排工人将路口的路面填好，路段开挖的地方是靠路边的，宽80公分左右，长大约10米出头，我看不影响通行，这一段就没有铺石子，只是在开挖路面的两头放置一块警示牌，提醒过往的车辆、行人。但开挖路面的两侧没有围起来或设立警示设施。

问：你的施工工地晚上有人看工地吗？

答：有的。由我儿子安排工人去看。

问：为什么2015年5月4日晚上，民警到工地没有看见看护人员？

答：我也不知道。

问：你是施工方负责人吗？

答：是的。

问：你有施工资质吗？

答：没有。

问：你有施工许可证吗？

答：没有。

问：你负责的这个工程是向哪个单位承包的？

答：是向常州通用自来水有限公司承包的。

2016年7月22日，常州市城乡建设局对自来水公司罚款105976元，并对未办理安全监督手续的行为予以警告，处罚事由为自来水公司投资建设的清凉新村管线改造一期工程中的道路开挖、管网更换工程在未办理质量监督、安全监督手续及未领取建筑工程施工许可证的情况下擅自开工建设。

家宇公司的经营范围包括承接市政工程，相应资质等级为市政公用工程施工总承包三级。根据江苏省城乡建设厅《关于转发住房城乡建设部的通知》第十五条的规定，按原标准取得建筑业企业资质应于2016年9月30日之前，按照《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质标准》、《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》及本通知要求申请换发新版建筑业企业资质证书。企业资产、主要人员、技术装备符合《标准》要求的，资质许可机关颁发新版建筑业企业资质证书。2017年1月1日起，旧版建筑业企业资质证书自行失效。

二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。

本院认为，一、关于责任主体。本案为地面施工致人损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款的规定，，地面施工致人损害责任的主体为&ldquo施工人”。但是，既不能简单地将施工人限缩理解为直接进行地面施工的人，也不能宽泛地将其理解为一切与地面施工活动有关的主体。本案中，施工人的确定涉及自来水公司、家宇公司、荆夕生三方之间法律关系的梳理。首先，从荆夕生在接受交警部门询问时“问答”内容来看，其陈述的是“施工方负责人”、“负责的这个工程是向常州通用自来水有限公司承包的”等，但其并未明确具体的施工方是谁，也未说明具体是谁从自来水公司承接的工程，因此，从该询问笔录中并不能直接得出荆夕生从自来水公司直接承包清凉新村自来水管道改造工程中的道路开挖工程。其次，虽然家宇公司与自来水公司各自提供的协议书在签字、盖章、日期签署上存在不一致之处，但是各方提供的协议书内容是一致的，自来水公司和家宇公司亦解释称不一致系因协议书一式六份在签署时疏忽导致。上诉人据此称家宇公司与自来水公司伪造协议书，依据不足。至于协议书约定有鉴证方但未有鉴证方签字的问题，根据协议书的约定，该问题涉及协议书的生效，但并不影响协议书的成立。再次，虽然自来水公司是将工程款支付至家宇公司常州分公司，但由于该分公司系家宇公司的分支机构，二者在法律上具有从属性，因此，从法律角度而言，只要是基于家宇公司的指示，自来水公司将涉案工程的工程款付至家宇公司常州分公司，并无不可。相反，此点在一定程度可以印证自来水公司将相应的道路开挖工程分包给了家宇公司。另外，上诉人称涉案工程系荆夕生直接从自来水公司承包并无充分证据证明。最后，至于家宇公司与荆夕生之间的关系，家宇公司与荆夕生均称二者之间系劳动关系，并称工资系现金发放，而荆夕生在接受交警部门询问时陈述其系施工方负责人。虽然规范情况下的劳动关系双方一般会签订有书面的劳动合同、用人单位会为劳动者缴纳社会保险等，但实践中亦不乏例外情况的出现，而劳动关系成立的核心在于劳动者向用人单位提供劳动。本案中，荆夕生系涉案道路开挖工程的负责人并无疑义，但其是从家宇公司承接该工程还是为家宇公司工作而在该工程负责，目前难以查清，且凭现有证据亦不能证明荆夕生与家宇公司系承发包关系，故本院对上诉人主张荆夕生与家宇公司系承发包关系不予采信。综上，一审认定家宇公司为清凉新村自来水管道改造工程中路面开挖部分的施工人，并无不当。

另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，自来水公司作为建设单位将涉案工程道路开挖部分发包给家宇公司，而家宇公司具有相应的施工资质，故自来水公司在选任施工人方面并无过错。至于自来水公司作为建设单位未办理施工许可证等，其应承担的是公法上的责任，该点与造成戚道平死亡的损害后果并无法律上的因果关系，上诉人据此要求自来水公司承担连带赔偿责任，于法无据。

二、关于责任比例。本案系地面施工致人损害责任纠纷，在确定施工人是否承担赔偿责任时，需要审查的是施工人是否设置了明显标志和采取安全措施，另外，对于施工人的责任比例，需考虑受害人对损害的发生是否也有过错。对此，本案中，家宇公司作为施工人，在道路上进行开挖时，应当在施工路段两端设置明显的施工标志和安全标志，但其并未依法设置明显标志和采取安全措施，存在过错。然而，戚道平醉酒驾驶自行车上路行驶，其自身亦存在过错，可以相应减轻家宇公司的责任。根据上述情况，一审法院确定由家宇公司承担60%的赔偿责任，并无不当。至于上诉人所述的道路交通事故认定的程序、取证等问题，不属于本案民事诉讼的审查范围，亦与本案地面施工致人损害的责任比例的确定无关。

三、关于***与***之间内部分割问题。

***与***系戚道平的近亲属，本案处理的是其二人作为赔偿权利人对外主张权利，系必要的共同诉讼。至于其二人自外部获偿后内部如何分割，应另案处理，本案中不予理涉。

综上所述，一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2872元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　丁　飞

审　判　员　　刘岳庆

代理审判员　　张　玺

二〇一七年一月十八日

书　记　员　　陆晨浩