某某与北京轻舟世纪建筑装饰工程有限公司等装饰装修合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2021)京03民终19428号

上诉人（原审原告）：**，女，1969年2月14日出生，汉族，住北京市西城区。

委托诉讼代理人：张宇，北京市惠诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京居然之家家居建材市场有限公司，住所地北京市朝阳区北四环东路65号。

法定代表人：王宁，执行董事。

委托诉讼代理人：巩青强，男，汉族，1990年9月13日出生，北京居然之家家居建材市场有限公司职员。

委托诉讼代理人：刘玥，北京市安理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京轻舟世纪建筑装饰工程有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前街36号。

法定代表人：陈耕。

上诉人**因与被上诉人北京居然之家家居建材市场有限公司（以下简称居然公司）、北京轻舟世纪建筑装饰工程有限公司（以下简称轻舟公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初42747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人张宇，被上诉人居然公司的委托诉讼代理人巩青强、刘玥到庭参加诉讼，轻舟公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持**的一审诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由居然公司、轻舟公司承担。主要事实和理由：一、一审法院适用法律错误、认定事实不清。1.一审法院适用法律错误。（1）**向轻舟公司预付了全部主材款，轻舟公司没有全部代购安装完毕，轻舟公司应该将剩余预付款返还。本案中，**向轻舟公司支付了主材预付款33万元，但是由于轻舟公司不向材料商付款、装修不能继续，**不得已自行向材料商付款安装。由此可见，轻舟公司没有完全履行代购协议，否则**就不需要再自行付款购买。**只需要提供预付款的证据，**的举证责任即告完成。如果轻舟公司认为其履行了代购协议，为**进行了主材安装，则应该由轻舟公司举证，否则承担举证不利的后果。轻舟公司缺席，不举证，一审法院就错误的适用法律、将举证责任全部归于**，二审应予纠正。（2）**是否自行购买材料、自购材料与轻舟公司是否存在关联、自购材料厂商与轻舟订货厂商是否是同一厂商，均与轻舟公司是否应该返还未安装材料款无关。轻舟公司收了预付款却没有代购完所有的主材，就应将未安装的材料款返还给**，而不论其他。2.一审法院认定基本事实不清。本案中，一审法院没有查清轻舟公司是否将材料款付给材料厂商、**自付款材料商是否是轻舟公司订货的材料厂商。因此就把所有举证责任都推给**、认为其举证不能而判其败诉，显然错误。首先，以上事实没有查清，主要是因为轻舟公司缺席，本应该由轻舟公司举证的事实其未能举证，应该承担举证不能的责任。其次，在轻舟公司缺席的情况下，如果法院认为以上事实是案件审判的依据，就应该向**释明将材料商作为第三人追加到诉讼中。本案中，一审法院并未就此向**释明，属于遗漏了当事人，应该发回重审。第三，依据民事诉讼“高度盖然性”的证明标准，**提供的证据已经能够认定**自购材料厂商就是轻舟公司订货的厂商，只是一审法院不予认定。主要体现在以下几点：**签代购协议当天，付给轻舟材料预付款共33万元，这与**所有实际装修材料款基本吻合；代购材料协议明确代购的为主材，协议里也有关于主材的描述，就是橱柜、门、洁具、地板、吊顶等。**提供的“未安装材料清单”，是轻舟公司应该给**安装的材料，上面的材料、品牌及金额与**自己付款购买的材料、品牌及金额完全一致，且以上品牌都是《个性化主材产品一览表》（P62）里面，同样的装修材料，同一住户不可能安装两次。二、一审法院纵容轻舟公司的缺席行为。本案轻舟公司缺席，意味其放弃诉讼权利、消极回避审判，这是审判制度所不鼓励的。同时，缺席判决，也要正确适用证据规则，而不是因为被告缺席不能举证，就将举证责任全部归于出席一方。而本案中，一审法院却在轻舟公司缺席的情况下，将原本属于轻舟公司的举证责任全部归于**身上，进而判决**败诉。三、一审法院应该在正确认定事实、适用法律的情况下，判决轻舟公司返还材料款、支付违约金、赔偿损失，居然公司承担连带责任。1.居然公司在合同和官网中承诺承担连带责任和“先行赔付”，应该对轻舟公司的违约行为造成的返还、支付违约金和赔偿损失承担连带责任，并进行先行赔付。2.退一步讲，即便没有以上“连带责任”和“先行赔付”的约定与承诺，由于轻舟公司是居然公司里面的商户，并且现在轻舟公司与居然之间的租赁关系结束，轻舟公司的代购行为出现问题，**作为消费者，也有权向居然公司主张返还及赔偿。所以，无论从哪个角度来讲，轻舟公司都应该向**返还材料款及支付违约金、赔偿损失，居然公司应该承担连带责任，进行先行赔付。

居然公司辩称，同意一审判决，不同意**的上诉请求。1.一审法院适用法律正确，不存在加重**举证责任的情形。**只能证明其向轻舟公司支付了33万元主材预付款，不能证明其与轻舟公司关于《代购协议》、以及轻舟公司与厂商之间支付货款的实际履行情况，即33万元的支出情况，**负有举证责任；2.一审法院认定事实清楚。**通过其与案外人签署的相关协议以及金额来推测轻舟公司没有履行部分代购义务，未达到高度盖然性的标准；3.**主张居然公司对轻舟公司的违约行为承担连带责任，并先行赔付没有事实和法律依据。本案不涉及装修质量问题，只是因为**委托轻舟公司代购主材而发送争议，居然公司先行赔付义务仅存在于装饰装修法律关系向下，不包含代购协议项下的材料款返还。《代购主材提示》中明确告知**，按要求提供《居然之家家具检材销售合同》和代缴款凭证后，居然公司履行先行赔付义务，否则由**和轻舟公司自行解决。轻舟公司与居然公司之间的租赁合同期满撤场，没有影响**向轻舟公司追偿。

轻舟公司未到庭，亦未发表答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1、要求解除**与轻舟公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》、《代购材料补充协议》以及**与轻舟公司、居然公司签订的《居然之家家庭居室装饰装修工程施工合同补充协议》。2、要求轻舟公司返还材料款224 735元，支付违约金68 673元，赔偿租房损失32 115元。3、要求居然公司对第2项诉请承担连带责任。

一审诉讼中，**提交了五组证据，第一组证据是施工合同、代购协议、补充协议。证明各方的合同关系以及居然公司承担的先行赔付责任。第二组证据轻舟公司开具的收据四张以及微信记录。证明**向轻舟公司支付材料费33万元、装修首付款31 923元、设计费5312元以及优惠后的中期款9221元。第三组证据是**与经销商签订的五份合同以及付款凭证。证明因轻舟公司未向厂商支付材料费，**将材料费直接支付给厂商。第四组证据是设计方案施工图、未安装清单及居然公司北四环店网页打印件。证明轻舟公司店铺以及轻舟公司代购材料店铺均位于居然公司北四环店内，均系居然公司商户，居然公司应对轻舟公司违约行为承担连带责任。第五组证据是未安装材料清单、**与居然公司员工聊天记录、房屋租赁合同和发票以及**统计的实际选购装修材料及价款明细。该组证据证明**向轻舟公司支付代购材料费33万元，轻舟公司仅向厂商支付日立空调和新风系统费用41 200元、沃沦系统门窗费用49 701元以及益圆木门费用14 364元，共计105 265元。吊顶、衣柜、橱柜、地板、卫浴费用均由**支付厂商。**预付轻舟公司材料费33万元，扣除轻舟公司向厂商支付的费用105 265元，轻舟公司应返还材料费224 735元。同时证明**造成的租房损失，应由轻舟公司赔偿。居然公司对**提交第一组证据的真实性没有异议，但指出**与轻舟公司所签施工合同未包含装修材料，**与轻舟公司所签代购协议与居然公司无关。居然公司对**提交第二组证据中首期装修款不持异议，**向轻舟公司支付的其他款项，居然公司不予认可。**提交的第三组证据和第四组证据与居然公司无关，不认可**的证明目的。居然公司对**提交第五组证据的真实性没有异议，但指出居然公司出面为双方协调，不应承担先行赔付责任，且**没有证据证明施工质量存在问题。

居然公司提交了由**签收的“居然之家关于公司代购主材的提示”以及轻舟公司宣传网页打印件和地图截屏，证明居然公司已就代购主材向顾客进行了提示，承诺只要顾客按要求提供《居然之家家具建材销售合同》和代缴款凭证，居然公司履行先行赔付义务，否则由顾客和家装公司自行解决。居然公司还据此证明轻舟公司有许多店铺，对**与居然公司北四环店内的轻舟公司签约存疑。**确认收到居然公司的提示，但对居然公司的证明目的不予认可。**对居然公司提交的轻舟公司宣传网页打印件和地图截屏的真实性以及证明目的均不予认可。

一审法院经审查，对**提交第一组和第二组证据的真实性予以确认。**提交的第三组证据系其与其他公司签署的合同以及支付凭证，一审法院在本案中无法予以确认。对**提交第四组证据中的设计方案施工图和北四环店网页打印件的真实性予以确认，未安装清单无法确认。**提交第五组证据中的未安装清单系**单方统计的明细列表，无法确认；其余部分证据真实与否均不能确定居然公司承担“先行赔付”的责任。

一审法院经审查，对居然公司提交的“居然之家关于公司代购主材的提示”的真实性予以确认，对居然公司提交的轻舟公司宣传网页打印件和地图截屏，无论真实与否，均无法支持居然公司对轻舟公司北四环店与**签约之质疑。

一审法院根据上述认证，认定事实如下：2019年9月2日，**与轻舟公司签订施工合同，约定**将北苑家园清友园5-2-802号房屋装饰装修工程发包给轻舟公司。轻舟公司包工、包部分材料，**供应其余部分材料。开工日期2019年9月9日，竣工日期2019年12月20日。本合同工程造价58 052元，签订合同当日支付31 923元，水电管线隐蔽工程验收通过3日内支付23 221元，竣工验收通过3日内支付2908元。签订合同后未开工前，如单方要求解除合同，解约方除承担对方的实际损失外，还应当按工程造价总金额的10%支付违约金；由于轻舟公司责任延误工期，应当按日向**支付工程造价总额2‰的违约金，但累计不得超过工程造价总额的20%；轻舟公司延误工期超过30日，**有权解除合同。当日，**与轻舟公司签订代购协议，约定**委托轻舟公司代购材料时，双方填写《主材订货单》（以下简称订货单），订货单为三方合同，分别是甲方（客户）、乙方（厂家）、丙方（轻舟公司）。订货单签订后，轻舟公司即向材料厂商订货。**应将货款交到轻舟公司财务部门，由轻舟公司财务部门开具收款凭证。

2019年9月2日，**作为甲方与乙方轻舟公司、认证方居然公司签订补充协议，明确居然公司的责任是对甲乙双方的合同进行审核认证，确保甲乙双方权益，对乙方装修工程质量和服务问题承担连带责任，对甲方实行“先行赔付”，“先行赔付”的条件是甲方持有加盖“北京居然之家售后服务专用章”的“工程保修卡”、经居然公司或国家有关部门鉴定，确认工程质量或服务存在问题以及在保修期内。补充协议约定第一次付款时间是2019年9月2日，支付金额31 923元；第二次付款时间是2019年10月16日，支付金额是23 221元，第三次支付时间是2019年11月30日，支付金额2908元。

施工合同及补充协议签订当日，**向轻舟公司支付首期款31 923元以及主材预付款25万元，于2019年9月12日向轻舟公司支付主材预付款8万元。2019年11月18日，**向工长周师傅微信支付中期款9221元。在双方签署施工合同前一日，**向轻舟公司支付设计费5312元。

**与轻舟公司签订施工合同当日，居然公司向**提供“居然之家关于公司代购主材的提示”，内容是：由于通过家装公司代购主材在事后出现质量等售后服务问题时，难以确定主材是否在居然之家购买，因此往往造成此类投诉久拖不决，既损害了您的利益，又影响了居然之家的声誉。有鉴于此，居然之家提示您：如果您的主材由家装公司在居然之家代购，则您应该要求家装公司分别与供应商签订《居然之家家具建材销售合同》，并在合同中甲方一栏注明代您购买的字样；在居然之家统一收银的店面，您还应该要求家装公司提供代您交款的凭证，代购主材出现质量等售后服务问题时，只要您能按上述要求提供《居然之家家具建材销售合同》和代交款凭证，居然之家将严格遵守承诺，对您履行“先行赔付”的义务；否则，居然之家一律视同主材在居然之家之外购买，投诉由您和家装公司自行协商解决。

一审庭审中，**指出因轻舟公司迟迟不向材料厂商付款，导致厂商不能出货，其不得已向厂商直接购货并付款。**就其上述主张提交了其与其他商家签订的购货合同书和销售合同以及收款收据等支票凭证。但是，**未提供代购协议约定的订货单即三方合同。

一审法院认为，**与轻舟公司签订的施工合同、代购协议以及**与轻舟公司、居然公司签订的补充协议系各方当事人的真实意思表示，合同及协议内容不违背国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点在于轻舟公司是否履行了代购协议及是否将材料款支付材料厂商。根据**与轻舟公司所签代购协议约定，**委托轻舟公司代购材料时填写的订货单为三方合同，分别是客户、厂家、轻舟公司。订货单签订后，轻舟公司即向材料厂商订货，**将货款交到轻舟公司财务部门。但是，**除提交向轻舟公司预付材料费33万元而由轻舟公司开具的收据之外，并未提供三方签署的订货单。在轻舟公司未向材料厂商支付货款的情况下，**应与轻舟公司对施工范围以及材料款的退还进行确认，如双方无法达成一致，**应对施工现场进行证据保全。但是，从**提交的现有证据来看，其并未采取上述措施。从**提交的现有证据，一审法院无法确认三方订货单的材料厂商与**自购材料厂商为同一厂商，也无法认定轻舟公司代购材料与**自购材料存在关联，仅凭**提交的现有证据，一审法院无法支持**第二项和第三项诉讼请求。**第一项诉请是要求解除施工合同、代购协议及补充协议，居然公司同意解除与己方相关的施工合同及补充协议，轻舟公司虽未到庭表达意见，但从**诉讼主张来看，已无继续履行之可能和必要，一审法院确定支持**该项诉请。轻舟公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。

据此，一审法院于2021年8月20日判决：一、解除**与北京轻舟世纪建筑装饰工程有限公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》、《代购材料补充协议》以及**与北京轻舟世纪建筑装饰工程有限公司、北京居然之家家居建材市场有限公司签订的《居然之家家庭居室装饰装修工程施工合同补充协议》。二、驳回**其他诉讼请求。

二审期间，经**向本院申请，本院向梵华怡居（北京）家居有限公司、北京景志豪业商贸有限责任公司、恒洁卫浴、北京锦方智达建材有限公司核实其公司与**是否存在合同关系，是否基于**付款向**发货，上述公司均表示与**存在合同关系，是基于**的付款行为发货，并非轻舟公司。

**、居然公司、轻舟公司二审均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：双方争议焦点为**是否有权主张轻舟公司返还材料款、支付违约金以及赔偿租房损失以及是否有权主张居然公司对此承担连带责任。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，**与轻舟公司签订的施工合同、代购协议以及**、轻舟公司、居然公司签订的补充协议均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效。各方当事人均应依约履行。据本案已查明事实，**向轻舟公司预付材料费33万元，轻舟公司对此开具收据，但轻舟公司在**向其支付上述款项后，并未向材料厂商支付全部款项，导致**另行与材料厂商签订合同购买相应家装产品，故轻舟公司应承担向**返还相应款项的责任。虽**与轻舟公司未依代购协议约定与厂家签订《订货单》，据代购协议无法确定轻舟公司为**代购材料具体范围及相应金额，但据**一审中提交的其与“A隐忍轻舟袁维”的聊天记录内容显示，双方对于未安装的材料进行了确认，数额为218 143元，故**有权据此主张轻舟公司返还未安装材料款，该数额与**主张返还224 735元，存在6592元的差额，**主张系预付款与实际选材的差额，但对此，**只提供其单方制作的表格，而未提交其他证据予以佐证，故本院以双方确认的数额认定轻舟公司应返还的材料款数额。

对于**主张的违约金。施工合同约定的工程竣工日期为2019年12月20日，而涉案房屋的装修工程在轻舟公司逾期履行的情况下，系由**在2020年另行与材料厂商签订合同后完成涉案房屋装修工程，轻舟公司明显构成违约，**有权向其主张违约金。代购协议第5.1条约定：由于材料厂商缺货、断货、产品质量原因造成基础工程延期，乙方按造成延期的材料金额每天2‰赔偿甲方，质量及延期赔付最高金额不超过所定制项目产品的总金额，乙方不对该项目产品以外的任何事项向甲方赔偿。依据该约定，**主张的违约金数额并未超出双方约定轻舟公司因延期而应向**承担违约金的计算标准，故本院予以支持。对于**主张赔偿租房损失。因轻舟公司已对其逾期履行行为承担违约责任，**主张的租房损失可由违约金进行弥补，故本院对其另行主张租房损失不再予以支持。

居然公司是否应对轻舟公司应返还的材料款及赔偿违约金承担连带责任。据居然之家关于公司代购主材的提示，居然公司承担先行赔付的条件为家装公司分别与供应商签订《居然之家家具建材销售合同》，并在合同中甲方一栏注明代您购买的字样；在居然之家统一收银的店面，您还应该要求家装公司提供代您交款的凭证。现**未能举证证明其符合上述居然公司先行赔付的条件，故本院对其上诉要求居然公司承担连带责任的主张，不予支持。

一审法院认为**提交的现有证据，无法确认三方订货单的材料厂商与**自购材料厂商为同一厂商，也无法认定轻舟公司代购材料与**自购材料存在关联。对此，本院认为**现有证据已达到证明轻舟公司未依约履行合同义务，及未安装材料的范围的举证责任，轻舟公司经本院合法传唤，未到庭应诉，由此应视为其放弃答辩及举证、质证等诉讼权利，故由此带来的诉讼风险轻舟公司应自行承担。一审法院对事实认定有误，本院在此予以纠正。

综上，**的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审法院认定事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

维持北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初42747号民事判决第一项；

撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初42747号民事判决第二项；

北京轻舟世纪建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起7日内返还**材料款218 143元；

北京轻舟世纪建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起7日内赔偿**违约金68 673元；

驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6183元，由**负担581元（已交纳），由北京轻舟世纪建筑装饰工程有限公司负担5602元（于本判决生效之日起7日内交纳）。公告费560元，由北京轻舟世纪建筑装饰工程有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

二审案件受理费6183元，由**负担581元（已交纳），由北京轻舟世纪建筑装饰工程有限公司负担5602元（于本判决生效之日起7日内交纳）。公告费500元，由北京轻舟世纪建筑装饰工程有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　沈　放

审　判　员　　王　成

审　判　员　　玄明虎

二〇二二年五月十一日

法官助理　　向　玗

书　记　员　　吕　哲