江苏虎豹房地产开发有限公司与江苏兴辰建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2016)苏民申989号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：江苏兴辰建设有限公司，住所地江苏省高邮市车逻镇环宇路28号。

法定代表人：朱所龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王小晶，上海锦天城(南京)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：狄永平，上海锦天城(南京)律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：江苏虎豹房地产开发有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区汊河街道华洋路北侧。

法定代表人：蒋茂远，该公司董事长。

委托诉讼代理人：滕梅森，江苏理华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱蕾，江苏理华律师事务所律师。

再审申请人江苏兴辰建设有限公司(以下简称兴辰公司)因与被申请人江苏虎豹房地产开发有限公司(以下简称虎豹公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬民终字第01149号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

兴辰公司申请再审称：一、双方在施工合同签订前已进行实质性谈判，故施工合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条及五十五条的规定，应认定为无效。二、虎豹公司在施工过程中不断的边施工、边设计、边修改，并指定分包人，造成工期拖延，无权要求兴辰公司承担逾期违约责任。三、2010年10月27日签订的《虎豹郡王府一、二期工程补充协议》是双方真实意思表示，该补充协议已明确一、二期工程补偿金额及工程逾期的责任在虎豹公司，且双方明确虎豹公司不得再追究兴辰公司的工期违约责任。2011年1月24日的会议纪要与工期延误违约责任无关，二审法院以此推翻该补充协议是错误的。四、2010年9月14日、2010年10月24日的工作联系单有监理单位和建设单位项目部盖章，一、二审法院以虎豹公司方未签字确认为由不予认定是错误的。2010年9月14日工作联系单影响一期工程造价的数额为265466.83元。五、2010年10月1日会议纪要中确认的170万元是对工期延误造成兴辰公司损失的赔偿，一、二审法院将该170万元认定为系因甲方变更原因造成施工成本增加的补偿，是对会议纪要内容的曲解。六、维修费130万元不应列入已付工程款。七、安全文明措施考评费112747.67元与奖励费88684.31元，省文明工地奖励费152654元，应全部计入工程造价。八、本案工程结算时总价让利5%，则甲供材退价应同步让利5%，金额相差14612.44元。九、室外雨污水管沟沙回填款100612.55元不应扣减。综上，兴辰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

被申请人虎豹公司提交意见称：关于施工合同的效力、逾期完工违约责任及结算中具体争议这三个问题，其已在二审中详细阐明观点，一、二审法院也已进行充分的说理。关于兴辰公司在二审中提交的《虎豹郡王府一、二期工程补充协议》能否作为定案依据的问题，兴辰公司在二审法院询问其该协议形成过程时竟无法回答，而且在双方之前几年的诉讼过程中一直强调没有形成该补充协议，说明该协议系兴辰公司伪造，二审法院未将之作为定案依据是正确的。综上，兴辰公司申请再审理由均不成立，请求驳回其再审申请。

本院经审查认为：

(一)关于施工合同的效力如何认定的问题

关于本案一期工程，招标代理公司于2008年5月9日公示中标结果，虎豹公司于2008年5月14日发出中标通知书，同日，双方签订施工合同，兴辰公司于5月15日开始施工。兴辰公司主张双方在签订施工合同前即已进行实质性谈判，故双方合同应认定为无效。本院认为，虽然《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：”在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”但对于中标的效力，该法第五十五条则规定：”依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。””前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”故我国招投法虽然要求建设方在招标过程中应规范招投标行为，但仅对强制招投标项目的中标效力作出规定。而本案工程系商品房工程，资金来源并非全部或部分使用国有资金，并不属于强制招投标项目。即便双方在招标前对设计方案和图纸进行了磋商，并不必然导致双方施工合同被认定为无效。

(二)关于工程逾期责任的问题

兴辰公司主张虎豹公司在施工过程中不断的边施工、边设计、边修改，并指定分包人，造成工期拖延，且双方已达成《虎豹郡王府一、二期工程补充协议》，明确虎豹公司不得再追究工期违约责任。故工期延长的责任在于虎豹公司，一、二审法院认定兴辰公司承担工期违约责任是错误的。

本院认为，首先，一期工程《施工合同》约定的开工时间预计为2008年5月15日、竣工时间为2008年11月15日，工期185日历天。2009年1月20日，双方签订补充协议再次确定节点工期。兴辰公司均未能按约完工。根据鉴定资料反映，一期工程实际施工开工时间为2008年5月16日，竣工时间为2010年3月30日。其中40号楼逾期484天，41号、42号、45号、46号及地库A逾期499天，确时存在较为严重的超期现象。

其次，关于《虎郡王府一、二期工程补充协议》真实性的问题，本院认为，该协议建设方落款处加盖的印章为”扬州虎豹房地产开发有限公司工程部专用章”，工程部专用章仅用于施工过程中工程资料的交接和阶段性工程量的确认，并不能代表公司签订协议，虎豹公司亦不认可该协议的真实性。故兴辰公司欲主张该协议对虎豹公司具有约束力，须举证证明协议的签订过程对其而言构成表见代理。但兴辰公司并未举证证明，反而从双方施工合同及多份补充协议的签订情况来看，双方均在协议中加盖合同专用章或公司行政章，并由法定代表人或委托代表人签名或盖章，而《虎郡王府一、二期工程补充协议》中没有任何签订方的签字或签名章，这有违双方交易习惯，兴辰公司对此亦未作出合理解释。再从审理过程中兴辰公司的陈述来看，其在一审审理过程中的十次听证、两次庭审中，均只字未提与虎豹公司间还形成了这份对其极为有利的书面协议，相反却一直强调兴辰公司与虎豹公司对于协议所涉的150万元系工期补偿款已经达成一致，但因建管处领导急于外出未能形成书面会议纪要，后兴辰公司在二审审理过程中又提供该书面协议，该协议的出现与兴辰公司此前的陈述相矛盾；另，虎豹公司与兴辰公司均认可2011年1月24日双方签署了《会议纪要》，但该纪要中明确”甲方（即虎豹公司）保留追究乙方（即兴辰公司）违约责任的权利”，如若双方在2010年10月27日签订了该补充协议，并约定”协调后双方不得再互相追究合同中的工期违约责任”，后又签署虎豹公司可追究兴辰公司违约责任的会议纪要，有悖常理。综上，二审法院对于兴辰公司在二审中提交的《虎郡王府一、二期工程补充协议》不予采信，并对其关于双方已达成”不得再追究合同工期违约责任”的书面协议的主张不予支持，并无不当。

第三，关于涉案工程工期延误是否由于工程设计变更过多等因素所致的问题。兴辰公司主张因虎豹公司有大量的设计变更，再加上图纸延误、分包单位延误、甲供材延误等多方面因素，故工期延误的责任在于虎豹公司。但根据双方施工合同专用条款第13条约定，影响工期的设计变更应指因发包人设计变更而增加工程造价超过合同造价的2%以上，且该变更经监理单位及发包人书面确认同时发生在关键线路和关键工序上、将会实际影响原定工期进度计划的变更，所有工期顺延必须得到发包人书面批准方可顺延。因设计变更并不必然影响工期，而兴辰公司未能提供证据证明施工过程中的设计变更存在符合合同约定的工期顺延的情形，亦未提供监理单位和发包人书面确认的证据，故兴辰公司主张设计变更导致工期延误依据不足。关于图纸延误、分包单位延误、甲供材延误等因素，一则兴辰公司作为总包单位本身应当统筹安排施工进度计划和对分包单位进行管理，二则亦未提供证据证明上述因素对工期造成影响及得到监理单位和发包方的确认，故兴辰公司主张上述因素影响工期亦依据不足。一、二审法院综合考虑上述工程设计变更、图纸、分包、甲供材等因素确实会增加兴辰公司施工管理难度，从而酌定虎豹公司自担20%的工期逾期责任，已体现了公平、合理原则。

第四，关于双方在协商确定170万元补偿款时是否一并处理了逾期完工违约责任的问题。双方于2010年10月1日达成的《会议纪要》中仅约定”甲方同意以现金方式补偿乙方170万元整，作为一期工程中因甲方变更等原因造成施工成本增加等的所有经济补偿”，并未对逾期完工违约责任进行协商确认。此后，在2011年1月24日《会议纪要》中双方约定：虎豹公司暂将一期、二期工程履约保证金支付兴辰公司，但保留追究兴辰公司违约责任的权利。可见，虎豹公司对该项权利作了保留。故兴辰公司主张双方确认补偿款时一并处理了逾期完工违约责任的问题缺乏事实依据。

因工程建设存在严重超期，兴辰公司未按约完成施工进度及按期交付房屋，依约应当承担违约责任。对于违约金金额的确定及逾期责任的分担问题，双方在施工合同中约定，拖延超过5日历天的，按每日1万元向发包人支付损失费，其违约金的最高赔偿额为合同总价的10%。2009年1月20日补充协议约定了四个节点进度，如不能按期完成，每延期一日，赔偿15000元。本案工程虽然超期严重，但根据双方约定，逾期完工违约金最高赔偿额应为合同总价的10%，即1526540元，一、二审法院综合考虑工程设计变更、工程签证等因素，酌定虎豹公司自担20%的逾期责任，而由兴辰公司承担逾期完工违约金1221232元，并无不当。

(三)虎豹公司是否应承担逾期付款违约责任的问题

本院认为，双方在《施工合同》专用条款第35.1条中对发包人逾期支付预付款和进度款的违约责任约定为”从约定应付之日起向承包人支付应付款的同期银行贷款利息。”专用条款第26条约定的工程款（进度款）支付方式为：……(6)竣工结算后三个月内，付至工程结算总价的90%；(7)竣工结算后六个月内，根据第23.3条款约定进行奖惩结算；(8)工程竣工后两年内，付至工程结算总价的98%；(9)工程竣工后五年内，结清剩余工程款。故双方对工程竣工后工程款支付方式的约定均是以对工程进行结算为前提，然而双方一直未能完成工程决算事项，直至本案审理过程中鉴定机构对工程造价进行司法鉴定后，双方对工程造价仍未形成一致意见，兴辰公司也未举证证明存在虎豹公司故意不进行工程结算的事实，因此，双方《施工合同》中所约定的有关竣工结算后的付款比例及奖惩结算等条款不具备适用条件，兴辰公司要求虎豹公司支付逾期付款违约金的请求，不能成立。

(四)双方关于一期工程造价存在争议的主要问题

1、变更及签证部分的工程款如何确认的问题。

《工程造价司法鉴定报告》列出的变更及签证部分工程量为：土建工程变更421606.35元、工程签证239976.43元、安装工程变更148404.52元，合计809987.30元。兴辰公司主张按该数额计算变更及签证部分工程款，并计入工程总造价。但鉴定机构《补充说明（二）》第二条载明，对原鉴定报告中变更及签证应调减造价124148.82元。一审中，经法院主持，双方就《工程造价司法鉴定报告》相关质证意见进行协调时，均同意各自就变更及签证部分工程量所提异议提交相关证据材料给鉴定部门，由鉴定部门审核双方证据后确定，最终以鉴定部门的补充结论为准。据此，一、二审法院确认一期工程变更及签证部分工程款以鉴定机构补充说明(二)中的意见为准，即809987.30元-124148.82元=685838.48元，并无不当。

兴辰公司又主张2010年9月14日工作联系单中涉及一期的签证费用共计201431.98元应计入造价。但该份工作联系单是工程结束后由兴辰公司将未签字确认的签证单进行罗列后向虎豹公司报送的，上面未有建设方的签字认可，双方对该联系单存在较大争议。鉴定单位亦认为，在一般情况下，签证应该及时填写，并在规定期限内回复。由于有些施工工序完成后单从外表不能看出，有的是隐蔽工程，因此鉴定部门无法确定这份工作联系单上所汇总的签证已经实际进行了施工，故未将之列入工程总造价。再则，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。但兴辰公司并未举证证明虎豹公司同意其施工该联系单中罗列的虎豹公司未签字确认的工程内容，故其主张的该部分签证应计入总造价，不能成立。

最后，关于变更及签证部分的工程款应如何给付的问题，因一期工程存在设计变更，兴辰公司曾于2010年3月向虎豹公司书面索赔各项损失400余万元。后经双方多次磋商，并经扬州市建筑安装管理处协调，2010年10月1日双方签署《会议纪要》，虎豹公司同意以现金方式补偿170万元整，作为”一期工程中因虎豹公司变更等原因造成兴辰公司施工成本增加等的所有经济补偿”。其后虎豹公司支付了补偿款170万元。鉴定部门鉴定时已将补偿款170万元作为调增部分计入工程造价。兴辰公司认为，《会议纪要》所确定的170万元补偿款，系双方对一期工程因虎豹公司变更原因造成工期延误而增加的施工、管理成本的补偿，土建及安装变更部分工程款应在此之外另行计算。对此，本院认为，从《会议纪要》的约定内容来看，实际对170万元的补偿范围已作出了约定，即该170万元作为一期工程中因虎豹公司变更等原因造成施工成本增加等所有经济补偿，而施工成本本身应当包含土建、安装及签证变更部分造价，况且一期工程于2010年6月2日竣工，在2010年10月1日《会议纪要》形成时，土建、安装及签证变更部分已经确定，因而因变更等原因造成兴辰公司施工增加的成本亦已确定，此时双方对施工成本增加等所有经济补偿就进行协商，其中包含土建、安装及签证变更部分造价，更符合常理。再则，经鉴定，土建、安装及签证变更部分造价为685838.48元，远低于补偿款170万元，而鉴定机构亦陈述工程设计变更签证部分实际造价与该补偿款所含的施工成本有交叉，故一、二审法院综合以上因素，认定以补偿款170万元作为双方一期工程设计变更签证部分的结算价，符合公平、合理原则。

2、维修费用130万元应否计入已付工程款的问题。

兴辰公司主张，一、二期工程早已竣工，竣工验收合格后发生的维修费用应计入保修金范围，而不应从进度款中扣除。本院认为，双方于2011年1月24日签署的《会议纪要》第2条的约定：”一、二期维修款共计130万元（暂定），由虎豹公司暂从兴辰公司的工程款中扣除，并直接支付给相关维修单位，待责任和维修总金额确认后按实结算。”虽然双方作出上述约定时，工程已竣工验收，但双方已明确约定维修费用从当期应付工程款中扣除，无论该维修费用系验收前已发生的整改费用还是竣工验收后发生的质量保修费用，兴辰公司均应依约履行。故一、二审法院将一期、二期维修款130万元计入一期工程款，并认为实际维修费及相关责任承担，可由双方另行处理，并无不当。兴辰公司主张维修费130万元不应抵算已付工程款，不能成立。

3、安全文明措施考评费、奖励费应否计入造价的问题。

兴辰公司主张安全文明施工措施费包括基本费(2%)、现场考评费(0.99%)和奖励费(0.7%)三部分，均为不可竞争费用，皆应计取，但一、二审法院仅计取了基本费，对于现场考评费和奖励费(总计201431.98元)，则以已计取省文明工地称号奖励(工程总价1%为152654元)为由，仅将二者的差价48777.98计入工程造价，系将两个不同的取费项目混为一谈。

本院认为，双方施工合同专用条款第49.2.3条约定，安全文明施工措施费按2%计算,其他费用不计；专用条款23.3条还约定承包标段获得省文明工地称号奖励合同价的１％奖励，双方上述合同约定应作为该项工程款计价依据，兴辰公司主张安全文明施工措施费(总计3.69%)和省文明工地称号奖励皆应计取，有违双方的约定。且兴辰公司在一审中亦仅要求将现场考评费112747.67元计入工程造价，奖励费88684.31元因已获得文明工地称号奖励则不要求计入。二审法院在一审法院已实际确认由虎豹公司按照省建设厅规定的3.69%的比例足额支付安全文明措施费的基础，对该项费用未予调整，已是从保障和鼓励安全生产、文明施工的角度考虑出发，对双方利益作出的合理平衡。

4、甲供材应否在同步让利5%后再退价的问题。

兴辰公司主张，合同约定结算时工程总价让利5%，故扣除甲供材时应同时扣除5%的让利，一、二审法院直接从工程款中扣除了292248.88元甲供材款，多扣除了14612.44元。本院认为，投标书明确载明让利出处为管理费、利润及措施费，甲供材不在让利范围之内，双方在施工合同及补充协议中亦未约定甲供材参与让利，故鉴定机构时按照总造价让利5%后再予以扣除甲供材的计算方法符合双方合同约定。

5、室外雨污水管沟砂回填款应否扣减的问题

兴辰公司主张，其对室外雨污水管沟的施工已经经隐蔽工程验收合格，系因其他施工造成雨污水管沟扰动破坏了现场，故该该部分砂回填款不应扣减。但经鉴定机构现场采样发现，室外雨污水管沟未有砂回填，而兴辰公司对其辩称理由并未提供证据证实，故一、二审法院确认室外雨污水管沟未有砂回填的事实，根据鉴定结果应调减工程款100612.55元，并无不当。

综上，兴辰公司的申请再审理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江苏兴辰建设有限公司的再审申请。

审　判　长　　葛晓明

代理审判员　　潘　宾

代理审判员　　王　芬

二〇一六年十一月三十日

书　记　员　　戚亦萍