江苏绿野建筑发展有限公司与江苏际领建筑工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏08民终2659号

上诉人（原审被告）：江苏际领建筑工程有限公司，住所地南京市沿江工业开发区杨新路252号。

法定代表人：张将，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马天保，北京市中银（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张欢，北京市中银（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏绿野建筑发展有限公司，住所地淮安市清江浦区人民南路110号412室。

法定代表人：刘星新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王海盟，江苏益淮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史明月，江苏益淮律师事务所实习律师。

上诉人江苏际领建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称际领公司）因与被上诉人江苏绿野建筑发展有限公司（以下至判决主文前简称绿野公司）买卖合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0811民初3457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案受理后，于2017年10月18日公开开庭进行了审理，上诉人际领公司的委托诉讼代理人马天保、张欢，被上诉人绿野公司的委托诉讼代理人王海盟、史明月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

际领公司上诉请求：依法撤销一审判决，支持上诉人的一审全部反诉请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、因被上诉人供货不及时给上诉人造成8.3万元的窝工损失并被业主罚款14万元事实清楚，依法应当支持；2、混凝土供应合同属于格式条款，其中关于鉴定费支付的约定对上诉人明显不利，应认定无效，因鉴定产生的2.25万元取芯检测费应当由被上诉人承担；3、被上诉人在合同履行过程中没有尽到不侵害上诉人员工生命财产安全的附随义务，致使上诉人员工受伤，给上诉人造成的损失应在本案中一并解决。

绿野公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

绿野公司向一审法院起诉请求：1、判令际领公司给付货款393430元及违约金（以393430元为基数，自2015年6月18日按日1‰计算到实际给付之日止）；2、际领公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年3月25日，绿野公司（出卖方，乙方）与际领公司（买受方，甲方）签订《预拌混凝土买卖合同》一份，约定：甲乙双方就江苏艾科维科技有限公司肟系列高端精细化工产品工程所需的混凝土供应事宜签订合同，混凝土强度等级为C30，综合单价为316元每立方米，供货数量以实际结算量为准，细石加10元每立方米、抗渗P6另加20元每立方米、P8另加40元每立方米、防冻、早强各加15元每平方米……；甲方应在正式供货前24小时通知乙方混凝土的具体要求以便乙方安排供货时间；混凝土运到现场后，甲方应及时组织浇筑并按规定要求进行养护，因甲方施工组织、生产工艺不当或养护不当而造成的混凝土质量问题由甲方负责；乙方应按合同要求向甲方提供符合国家质量规范的混凝土，并保证及时将混凝土运至指定工地，除不可抗力因素外不得无故拖延；因乙方供应不合格的混凝土而造成的直接损失由乙方承担；混凝土浇筑后，甲方若发现混凝土存在质量问题，应及时书面通知乙方，甲乙双方及时协商解决，属于混凝土质量事故的应按事故等级及时上报有关部门，对混凝土出现质量问题，经有关质检部门检验，混凝土强度等达到国家同类标准的，产生的全部损失由甲方承担，否则由乙方承担；数量达到2000立方米，结前1000立方米的款项，以此类推；合同执行期间，若市场行情发生变化，本合同的价格随行就市，由乙方向甲方提供书面调价函，甲方签字确认后执行，如甲方不予确认，乙方有权停供混凝土；甲方按合同约定付款，如有违约，乙方可要求甲方付清全部货款，同时视为合同终止，否则按所欠款金额的日1‰向乙方支付违约金。

2014年12月7日供货结束。2015年6月17日，际领公司在绿野公司出具的对账单上盖章确认欠款数额为393430元，对账单中详细载明了每一次的供货日期、砼标号、施工方式、砼供应方量、单价、应收款金额、实际付款金额、扣减款金额等。

一审法院归纳本案争议焦点为：1、际领公司欠付货款的数额是多少；2、际领公司所主张的各项损失是否产生、是否合理，若产生并合理，是否系因绿野公司供应货物不及时或货物存在质量问题而导致。

一审法院认为，关于争议焦点1，际领公司盖章确认的对账单中详细注明了混凝土品类、单价，2014年3月25日调价时，际领公司工地现场负责人许小海亦在绿野公司出具的调价函上签字确认，而供货直至2014年12月7日才结束，现际领公司以没想到对账单上的单价与合同单价不一致为由对单价不予认可，一审法院不予采纳。际领公司欠付货款数额为393430元。

关于争议焦点2，对于际领公司主张的第一项损失——因绿野公司供应混凝土多次不及时给际领公司造成被业主处罚14万元和窝工损失8.3万元，际领公司举证《监理工程师通知单》1份、《通知函》14份、《支付凭单》3份、《支付凭单》复印件39份、《考勤表》20份、《证明》1份，证明上述主张，经质证，绿野公司对上述证据三性均不予认可。一审法院认为，上述证据并无法证明际领公司实际产生了相应的损失，理由如下：1、《监理工程师通知单》显示监理单位对际领公司进行罚款，但并无法确定罚款金额合理、款项已经实际支出。绿野公司提供的《证明》系江苏艾科维科技有限公司出具，称罚款已在应付工程进度款中扣回，但并无财务资料印证，证明的具体出具人亦未到庭接受质证，故一审法院对其证据效力不予采信。2、际领公司虽举证了14份《通知函》，《通知函》中载明了误工时间、误工人数及工时，绿野公司工作人员朱银成在《通知函》下方签字确认，但朱银成出庭作证证明《通知函》系其同一天签的字，为了要货款际领公司让其签其就签的，并未仔细看通知函的内容。同时被告举证的《考勤表》、《支付凭单》反映际领公司向工人发放工资系按实际出工计算发放，并非按月计算，提供的考勤表与通知函中载明的内容亦无法对应。故际领公司举证的上述证据并无法证明原告实际支付了窝工费用8.3万元。

关于际领公司主张的第二项损失——因绿野公司供应混凝土存在质量问题，造成增加检测、取芯费2.25万元、并被业主处罚9万元，际领公司举证《检测报告》1份、《监理工程师通知单》1份、《收据》1份、《通知函》1份，经质证，绿野公司对上述证据均不予认可。一审法院认为，关于处罚9万元上述证据不能证明际领公司已经实际产生了该项损失，理由同对第一项损失的认定；关于检测、取芯费2.25万元，际领公司陈述抽芯检测后显示强度已符合标准，根据合同约定，经有关质检部门检验，混凝土强度等达到国家同类标准的，产生的全部损失由甲方承担，故该项损失应由际领公司承担。

关于际领公司主张的第三项损失——因绿野公司泵工操作不当，造成反诉人员李庆芝从高处坠下受伤，反诉人累计支付各项赔偿费用15.8万元、被业主处罚5万元，并不是因为混凝土的质量问题产生，即并非因为混凝土买卖合同关系所产生，系侵权行为产生，对此际领公司可另案主张，本案不再理涉。

另关于绿野公司主张的违约金部分，绿野公司并无证据证明其产生了相应的损失，现际领公司主张违约金过高，要求调整，一审法院予以采纳，酌情对绿野公司主张的以393430元为基数，自2015年6月18日起按年利率12%计算到实际给付之日的部分依法予以支持，其余部分不予支持。

综上，一审法院对绿野公司要求际领公司给付货款393430元及违约金（以393430元为基数，自2015年6月18日起按年利率12%计算到实际给付之日）部分的诉讼请求依法予以支持，其余部分不予支持；际领公司主张的各项损失并无证据能够支持，故对其反诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，一审法院作出如下判决：一、江苏际领建筑工程有限公司应于判决发生效力之日起五日内向江苏绿野建筑发展有限公司给付货款393430及违约金（以393430元为基数，自2015年6月18日起按年利率12%计算到实际给付之日）；二、驳回江苏绿野建筑发展有限公司的其他诉讼请求；三、驳回江苏际领建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7201元，由江苏际领建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费1853元，由江苏际领建筑工程有限公司负担。

各方当事人对一审法院查明的案件事实均无异议，本院依法予以确认。

本院归纳本案争议焦点为：一、上诉人主张被上诉人供货不及时造成其窝工及罚款损失应由被上诉人承担应否得到支持；二、2.25万元取芯检测费应当由谁承担；三、上诉人员工受伤造成的损失应否在本案货款中予以抵扣。

本院认为，关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人主张因被上诉人供货不及时给其造成了窝工及罚款损失，应当承担举证责任。上诉人在一审中虽举证了被上诉人工作人员朱银成签字确认的14份《通知函》，但朱银成证明所有《通知函》系同一天签字，对此上诉人在二审中表示认可，鉴于《通知函》并非事发时形成，上诉人未能提供其他证据对函中提及的事项予以佐证，故《通知函》内容的真实性无法确认。此外，《通知函》中并未载明窝工损失的具体数额及赔偿方式，即使被上诉人迟延供货为事实，上诉人的举证也不足以证明其主张的窝工及罚款损失即为被上诉人迟延供货所造成。因此，本院对上诉人主张的窝工及罚款损失不予支持。

关于争议焦点二，双方当事人在合同中约定，对混凝土质量问题，经有关质检部门检测，混凝土强度等达到国家同类标准的，产生的全部损失由上诉人际领公司承担。现上诉人主张合同系被上诉人提供的格式合同，其条款对上诉人不利，应认定无效。本院认为，从该合同内容来看，并不存在欺诈或显失公平情形，合同经双方签字确认，应认定为双方真实意思表示，上诉人主张合同条款无效的上诉理由不能成立。依据该合同约定，因被上诉人提供的混凝土经检测达到了国家同类标准，故因此产生的检测费用应由上诉人承担，上诉人主张被上诉人提供的混凝土系经复检才合格，复检费用应由被上诉人承担没有合同依据，本院不予采纳。

关于争议焦点三，被上诉人员工对上诉人员工造成的人身损害属于侵权行为，与本案双方当事人之间的买卖合同纠纷不属于同一法律关系，上诉人因此造成的损失可另案主张，不应在本案中予以处理。故上诉人提出以该损失冲抵本案货款的主张不能成立，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人际领公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1853元，由上诉人江苏际领建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　璇

审 判 员　　周业友

审 判 员　　刘　弘

二〇一七年十一月一日

法官助理　　岳　玥

书 记 员　　朱　旭

汪慧