南京岐山建设有限公司、江苏中东建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）苏08民终1343号

上诉人（原审原告）：南京岐山建设有限公司，住所地南京市六合区龙池街道雄州南路399号恒盛园区412幢六单元301室。

法定代表人：吴正翠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：段俊明，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙涛，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏中东建设有限公司，住所地淮安市清江浦区淮海街道办淮海东路136号淮汽综合楼9室。

法定代表人：马防震，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁守军，江苏瀛广达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏计成，江苏瀛广达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：祥霖美丰生物科技（淮安）有限公司，住所地淮安盐化新材料产业园区（苏淮高新区）张码路11号。

法定代表人：谢祥其，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴来清，该公司员工。

上诉人南京市岐山建设有限公司（以下简称岐山公司）因与被上诉人江苏中东建设有限公司（以下简称中东公司）、祥霖美丰生物科技（淮安）有限公司（以下简称祥霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812民初13298号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法由审判员陶锐独任审理，于2022年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人岐山公司的委托诉讼代理人段俊明、孙涛，被上诉人中东公司的委托诉讼代理人袁守军、苏计成、祥霖公司的委托诉讼代理人吴来清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

岐山公司上诉请求：请求二审法院撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案，支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人在一审中所主张的中东公司以管理费和税金名义暂扣的工程款，在前一诉讼中均明确了另案诉讼；2、上诉人在一审中所主张的以代付工资、工程款名义扣取的工程款，已经纳入应支付给上诉人的800万元工程款范围内，但中东公司实际并未支付相关款项，故对该项请求不属于重复起诉；3、固体除草剂车间工程款因为之前诉讼没有审理，不属于重复起诉；4、4万元补助款，前一诉讼中没有审理亦不属于重复起诉。

中东公司辩称，一审裁定事实认定清楚，适用法律正确，该案的相关纠纷已经由淮安市中级人民法院作出终审判决，且已经执行完毕，上诉人在一审中属于重复起诉，请求裁定驳回。

祥霖公司辩称，一、岐山公司的第一项诉讼请求与事实不符，缺乏依据应当驳回。1.祥霖公司与岐山公司之间不存在任何合同关系，不是本案适格被告。即使岐山公司系原辅包仓库、污水池工程的实际施工方，也是中东公司违法分包，与祥霖公司无关；2、关于固体除草剂车间工程款，该工程的承包方是江苏天舜建设有限公司，岐山公司的诉请无事实和法律依据，存在虚假诉讼情形；3、祥霖公司已经结清全部工程款不存在欠付工程款的情形，不应承担连带责任。二、岐山公司要求祥霖公司支付补助款40000元及利息，存在虚假诉讼情形，应当驳回。该事项在之前诉讼中经法院审理认为依据不足，未得到支持。

岐山公司一审诉讼请求（变更后）：1、判令中东公司支付以已经代付工资、工程款名义扣取的工程款222600元、以管理费、税金名义暂扣的工程款1003200元、固体除草剂车间工程款331647.29元，合计1557447.29元及利息（以1557447.29元为基数，自2019年1月22日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%计算）；祥霖公司对上述工程款及利息款项在欠付工程款范围内承担连带责任；2、判令祥霖公司支付岐山公司一次性补助款40000元及利息（以40000元为基数，自2019年1月22日至给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、诉讼费由两原审被告承担。

一审法院认定事实：2015年11月27日，祥霖公司与中东公司签订《建设工程施工合同》，约定祥霖公司将其厂区内桩基、土建、水电、消防等设计图纸范围内所有工程内容，发包给中东公司承建；开工时间为2015年11月27日，合同工期400天；合同价款暂定3800万元，此价仅作为工程款支付依据，最终工程价款以审计部门（或发包方审核部门）出具的审核报告为准。合同还约定了工程款支付、变更、竣工验收、违约责任等条款。合同还约定，本工程须自行完成，不准转包或擅自分包。2015年11月10日，中东公司出具法人授权委托书，授权丁卫星为祥霖公司工程建设项目管理上的全权代表，代表法人签署相关文件并承担相应的法律责任。授权有效期自签发之日至法人代表书面声明本授权作废为止。

2016年12月12日，中东公司（甲方）与岐山公司（乙方）签订《工程内部联营协议书》，约定，甲方将祥霖公司建设的原辅包、污水池工程所有的图纸内工程量、含增项工程量，发包给岐山公司施工，合同预算价暂定1000万元，最终以审计决算为准，工期日历天数由甲方指定，管理费按决算价6.5%收取；承包工程决算按本工程大合同约定及招标文件执行，本工程一切税费和定额规费、工程交易费及建设单位和相关部门关系协调费以及其他所有施工费均由乙方自行承担；工程费拨到甲方帐户后，甲方5日内将工程款转入乙方帐户，如有不付每天按千分之三利息计算；如乙方发生质量、安全、拖欠农民工工资、材料及租金欠款等行为，甲方可视情况有权终止或解除合同，已完工程量结算，按实际发生的三分之一结算。

以上协议签订后，岐山公司进场施工并进行了相关工程施工。期间，岐山公司与中东公司因工程施工相关事宜发生分歧，后未继续施工。2018年5月4日，中东公司代表丁卫星，歧山公司代表李明友，在园区住建局、张码派出所、祥霖公司的协调下，达成调解协议。约定：1、原辅包完成工程量中，丁卫星做的工程为水电消防、屋面、门窗、雨棚、楼地面、油漆、内外墙涂料仿真石漆、其余为李明友完成（其中部分材料由丁卫星提供，以侯仁山签字确认）；塔吊和钢管租赁由李明友承担至2017年12月31日，其余由丁卫星负责，按去年底结算方式为辅，最终以业方审计为准。2、措施费按工程量比例分摊。规费、税费等也按比例分摊。3、双方商定的工程量（暂定基数为800万元）结算表要交由业主代表核准才有效，业主方结算支付工程款给中东公司时，扣除工人工资约35万元，部分材料商的材料款约50万元，由丁卫星签字确认的为准，多余部分款项直接由丁卫星优先支付给陆明飞（李明友借陆明飞30万元），如仍有剩余款直接支付给李明友。4、污水池除外墙油漆、不锈钢扶手、门窗、池外铁爬梯、水电消防、潜水泵、检查井除外，其余部分工程量归李明友完成，按去年底结算方式为辅，最终以业方审计为准。5、厂区南北临时主干道由业主一次性补助给李明友4万元。6、后三栋车间李明友做了一栋（固体除草剂车间）土方开挖，扎钢筋笼子、淘桩、洗桩，按实际工程量计算。8、自本次协调会签订生效后三日内往来帐目的对帐和工程量的核定，由李明友委派侯仁山与丁卫星委派的张汉新具体执行，最终由丁卫星、李明友二人签字确认。9、丁卫星与李明友签订的三栋车间劳务合同作废，李明友在丁卫星处的70万元借条也作废，丁卫星向法院提出撤诉申请。10、工地上李明友的钢材、木材等材料由李明友自行处理，丁卫星不得阻碍。11、商品混凝土款由李明友自行处理。12、李明友出具的25万元和50万元的借款借据作为丁卫星支付给李明友的工程款。13、2017年2月12日至2017年12月31日期间的项目部管理人员工资、水电费由双方各承担一半，其余费用与李明友无关。14、此协议会签生效后，李明友班组以前所发生的工地阻挠施工、举报等责任及工程进度及质量等一并给予豁免，李明友以后也不得再发生类似事件。

2019年1月7日，江苏省华厦工程项目管理有限公司对祥霖公司已经完工的相关建设工程进行了结算审核。涉案污水池工程价款为2015478.88元，其中土建工程价款为1972446.35元；原辅包工程价款为9868348.3元，其中土建工程价款为8885606.61元。合计10858052.96元。对审核的工程价款，祥霖公司、中东公司及工程造价咨询部门均盖章确认。

2019年1月22日，岐山公司以中东公司、祥霖公司为被告诉至淮安经济技术开发区人民法院，其诉请为：1、判令中东公司支付原辅包、污水池工程尚欠工程款1629490.46元、钢材调差款495668.91元、固体除草剂车间工程款331647.29元及4万元补助款，合计2348174.66元；2、判令中东公司支付上述2348174.66元自2018年1月1日至实际支付之日年24%的利息；3、判令祥霖公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带责任。

淮安经济技术开发区人民法院审理后认为，本案有以下主要争议焦点：1、涉案《工程内部联营协议书》的效力；2、关于涉案工程价款、岐山公司主张钢材调差款、固体除草剂车间工程款及补助款4万元、中东公司已付款项、应支付工程款及岐山公司主张利息的认定。3、祥霖公司应否承担岐山公司所主张的责任。关于涉案《工程内部联营协议书》的效力，中东公司未经工程发包方的许可，擅自与岐山公司签订《工程内部联营协议》，以内部联营的方式，将涉案工程中的原辅包、污水池工程项目的所有图纸内工程量、含增项工程量，发包给岐山公司施工。中东公司的行为不仅违反了合同的约定，也违反了上述法律及住建部的相关规定，故涉案《工程内部联营协议书》无效。因涉案工程已全部竣工并经审计，岐山公司与中东公司就施工应结算的相关事项达成调解协议，双方可依约进行相关的结算。关于岐山公司承接涉案工程价款的认定。根据审计报告，涉案原辅包、污水池的土建工程价款为10858052.96元。岐山公司所施工的原辅包、污水池的土建工程价款为9400858.46元。关于岐山公司主张钢材调差款，虽然其提交了钢材销售清单，但该清单形成于其与中东公司所签订的调解协议之前，协议中对钢材调差并无约定，且有关工程价款的结算，最终以业主审计为准。因此，岐山公司的该项主张不能成立，法院不予采信。关于岐山公司主张固体除草剂车间工程款及补助款4万元，有关固体除草剂车间工程并不在联营协议约定的施工范围内，而由祥霖公司另行发包给案外人施工，且所涉工程尚未进行审计确认。故岐山公司该项主张，依据不足，本案不予理涉。另岐山公司还主张的4万元补助，实为岐山公司与中东公司约定的为建设方设定的义务，而所订协议既无建设方有效的签字，之后也未得到认可，故该项主张，依据也不足，本案不予理涉。关于中东公司已付款项、中东公司应支付工程款及岐山公司主张利息的认定。岐山公司在提交的诉状中自认中东公司已经实际支付800万元，之后，岐山公司先将收款数额变更为792万元，后再将收款数额变更为6768168元。虽然岐山公司与中东公司在案件的审理中，进行了对帐，但因存在分歧，中东公司并没有认可岐山公司主张的数额，且岐山公司并没有相反的证据推翻其原来自认的数额。因此，对于岐山公司主张所付款项形成的差额，应由岐山公司自行承担后果。所付的款项，仍应按诉状中自认的800万元进行确认。岐山公司所施工的原辅包、污水池的土建工程价款为9400858.46元，减去中东公司实际支付800万元，中东公司还应当向岐山公司支付工程款1400858.46元。对于岐山公司主张的利息，有关其与中东公司的结算，所签订的调解协议仅是约定最终以业主审计为准，并未约定付款的时间及利息标准，故岐山公司主张利息的起算时间及标准，没有事实依据。中东公司应承担的利息可自岐山公司提起诉讼时，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于岐山公司主张祥霖公司在欠付工程款范围内承担连带责任。涉案工程虽由祥霖公司建设，但其与岐山公司并未签订合同，基于合同相对性，祥霖公司并不负有承担责任的义务。故岐山公司该项主张，法院不予支持。2019年12月12日，淮安经济技术开发区人民法院作出（2019）苏0891民初438号民事判决书，判决：1、中东公司向岐山公司支付工程款1400858.46元及利息（以1400858.46元为基数，自2019年1月22日至给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、驳回岐山公司的其他诉讼请求。

中东公司不服上述判决，向淮安市中级人民法院提出上诉。淮安市中级人民法院审理后认为，本案争议焦点为:一、就案涉工程,岐山公司的应得工程款数额(包括争议项目施工人的认定、工程款总额应否扣除税费、规费20.63万元、管理费22.2万元及质保金41.35万元、岐山公司应否支付借用的材料款36万元);二、中东公司目前是否超付工程款(包括中东公司有无为岐山公司超付工人工资7.85万元、机械材料费24.42万元)。一、关于岐山公司主张的工程款。第一、中东公司上诉请求,在一审判决认定为岐山公司工程款中,将中东公司施工部分计入在列,属于中东公司的工程款应为2588179.78元。为此其二审中提供了负责人丁卫星于2018年2月27日与陆明飞签订的《原辅包仓库瓦工未完工程施工协议》及银行电子回单,但前述施工协议系复印件,岐山公司对该证据并不认可,虽然存在中东公司向陆明飞的汇款凭证,但陆明飞施工项目中是否包含天棚抹灰及砌块墙加固这两道工序、及相应的施工面积,中东公司并未提供施工及结算的具体证据,故对其前述证据的证明目的不予采信。根据双方在二审中一致认可由中东公司举证证明其施工范围,进而认定岐山公司的应得工程款,因中东公司举证并不充分,故对中东公司主张的一审判决将其施工的部分工程款计算入岐山公司的工程款的理由不予采信。第二、中东公司主张按照双方之间的《工程内部联营协议书》中的约定，岐山公司应缴纳的管理费按照6.5%计取。对此，如一审法院的阐述,因双方之间的《工程内部联营协议书》系无效合同，中东公司陈述协议书中关于6.5%的管理费系挂靠管理费，故关于管理费的约定亦属违法，中东公司要求从岐山公司的工程款中扣减管理费22.2万元无法律依据，不予支持。第三、中东公司主张岐山公司的工程款中还应扣减其应承担的税费20.63万元,但从其二审提供的税票并不能看出与案涉工程及岐山公司施工的关联性，且从中东公司一起提供的800万元明细中已经载明，中东公司已扣减了岐山公司的相关税费,故对其主张岐山公司还需支付其20.63万元的税费缺乏事实依据,不予支持。第四、关于中东公司主张岐山公司应承担的材料款。因审理中其仅提供了其自行统计的“双方借用材料的统计表”及李明友出具的借条,但统计表未经任何人确认,而李明友出具的借条均发生于双方签订《调解协议书》签订前,该调解书中亦对李明友出具的借条、相关建筑材料及材料款进行了处理,故中东公司主张岐山公司所得工程款应再扣减“借用的材料款”缺乏事实依据。同理，因中东公司主张岐山公司应承担的工人工资和机器材料费亦因证据不足，不予支持。第六、关于中东公司主张岐山公司的所得工程款中应扣减质保金41.35万元。虽双方在《工程内部联营协议书》明确约定,承包工程决算按本工程大合同(即中东公司与美丰公司之间的合同)约定及招标文件执行，而大合同中明确约定工程款的5%作为质保金，待工程全部竣工满四年后30天付清……但因案涉《工程内部联营协议书》系无效合同，其中关于质保金的付款期限的约定亦属无效，合同条款无效视为没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一款第二项的规定，因案涉工程经竣工验收之日起已满二年，故中东公司要求从岐山公司的应得工程款中扣留5%的质保金无法律依据，不予支持。2020年9月21日，淮安市中院作出（2020）苏08民终594号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中岐山公司主张的工程款、管理费、税金、固体除草剂车间工程款及一次性补助款等事项均在前案中由淮安经济技术开发区人民和淮安市中级人民法院进行了审理并依法作出了判决，岐山公司就此问题再次起诉属于重复起诉，应予驳回。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，裁定：驳回岐山公司的起诉。一审案件受理费18817元（岐山公司已预交），免于收取，退还给岐山公司。

本院经审理确认一审法院查明的案件事实。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，构成重复起诉应符合以下条件：后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。岐山公司于2019年1月22日起诉祥霖公司、中东公司建设工程施工合同纠纷一案，在该案中确认中东公司已付工程款800万元，其中800万元组成明细中已包含本案中岐山公司所主张的管理费、税金及代付工资、工程款名义扣取的款项，在二审期间岐山公司亦未提供新证据证明有新的事实发生，故对该部分诉讼请求岐山公司再次提起诉讼，构成重复起诉。关于固体除草剂车间工程款及4万元补助款，在前案中一、二审法院亦对相关事实进行了审查和认定，因此不予理涉非未予审理之意，岐山公司该项诉请在实质上是否定前诉的裁判结果。因此，岐山公司在本案中的起诉构成重复起诉，依法应当予以驳回。

综上，岐山公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判员　陶　锐

二〇二二年五月十一日

书记员　鲍婷婷