扬州维美建筑安装工程有限公司与扬州荣森节能科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省扬州市邗江区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）扬邗民初字第85号

原告（反诉被告）扬州维美建筑安装工程有限公司，住所地在扬州市邗江区。

法定代表人傅和祥，总经理。

委托代理人汤标，江苏擎天柱律师事务所律师。

委托代理人吴亚萍，江苏擎天柱律师事务所律师。

被告（反诉原告）扬州荣森节能科技有限公司，住所地在江苏省仪征市。

法定代表人牛瑞林，该公司总经理。

委托代理人顾冬如，江苏九如律师事务所律师。

委托代理人季晓忠，江苏九如律师事务所律师。

原告（反诉被告）扬州维美建筑安装工程有限公司（以下简称维美公司）与被告（反诉原告）扬州荣森节能科技有限公司（以下简称荣森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月23日受理后，依法由审判员陈彦独任审判，后组成合议庭，分别于2015年1月14日、2016年6月27日公开开庭进行了审理。维美公司的委托代理人汤标、荣森公司的委托代理人顾冬如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

维美公司诉称，维美公司系月明苑小区六期六标段总承包人。2013年5月24日，在建设方扬州市城北投资发展有限公司（以下简称城北公司）的见证下，将本公司承建项目范围内的铝合金外遮阳卷帘工程发包给荣森公司施工。为此，三方签署工程承包协议书一份，协议书约定：合同价款采用固定综合单价合同的方式，综合单价为253元/平方米，工程量暂定为4330.71平方米，则合同价款为1095669.63元。铝合金外遮阳卷帘结算总价=按照合同约定验收合格的铝合金外遮阳卷帘现场实际施工面积×铝合金外遮阳卷帘合同单价。合同并对工程价款的支付方式和时间进行了约定。合同在履行过程中，按照工程设计关于“阳台、东西立面及飘窗两侧外遮阳卷帘不施工”的变更要求，上述变更内容荣森公司并未实际施工。但是，荣森公司利用建设方和维美公司的疏忽，于施工完毕后，按照合同载明的总价款1095669.63元向维美公司提交付款申请，维美公司商请城北公司分两次支付70%价款766968.75元。2014年5月，城北公司发现付款中没有扣除变更未施工部分的价款，遂要求荣森公司核实实际施工量。荣森公司予以拒绝，维美公司遂委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司（以下简称立信公司）对荣森公司实际施工的工程量进行核查结算为494668.13元。不考虑分期付款因素，维美公司实际多付272300.62元。现起诉要求荣森公司返还多收取的工程款272300.62元。

维美公司就本诉提供了以下证据：

1、施工协议书一份，证明双方存在工程发包关系及合同约定的权利与义务；

2、付款收据及发票一组，证明按照合同约定维美公司支付了70%价款，同时证明根据合同付款的约定，支付70%合同价款的时间节点是该工程已经经过竣工验收；

5、立信公司出具的工程造价咨询报告书，证明荣森公司实际施工的面积数量和应得价款。

荣森公司辩称：1、维美公司作为原告的主体资格不适格，真正的原告应为城北公司；2、涉案工程的设计变更是2012年10月9日，涉案工程招投标时间是2013年5月。维美公司隐瞒设计变更工程量消减一半的重要事实，使荣森公司在违背真实意思情况下订立合同，该行为构成严重欺诈。荣森公司请求对原合同约定每平方米价款予以变更，按照订立合同时履行地的市场价执行；3、针对实际已完成的施工面积，维美公司进行随意扣减，无事实和法律依据，实际施工面积应以图纸计算，或通过现场勘察得出结论；4、荣森公司完成合同要求以外的尚未签证的工程量是客观存在的事实。

荣森公司就本诉提供了以下证据：

1、询价文件一份，证明城北公司是询价人，保证金等相关费用由荣森公司交付城北公司，维美公司与荣森公司之间无任何权利和义务关系；

2、原告方提供的施工协议书一份，工程协议书约定的质量保证金15万元既不是荣森公司交付给维美公司的，也不是由维美公司转交给城北公司，而是荣森公司直接交给城北公司，维美公司在涉案工程中既不享有权利也不承担义务；

3、图纸变更联系单一份，证明荣森公司施工的项目在2012年10月9日就已经变更，但2013年在招标时却未进行变更说明。

荣森公司反诉称：因维美公司未按照工程承包协议书的约定，私自减少工程施工总量，给荣森公司造成损失，故请求按照实际完成的施工量2428.13平方米，按照施工时合同履行地的市场价格395元/平方米，计算应得价款为959109.38元。另因签证变更，明月苑小区六期工程整体增加204000元，四个标段分摊后，本标段变更增加费用为51000元。综上，本标段工程结算价款应为1010109.38元，扣减维美公司已付价款766968.75元，维美公司尚需支付243140.63元。现反诉要求维美公司给付243140.63元。

荣森公司就反诉提供了以下证据：

1、2013年第一期《扬州工程造价管理》第81页，证明铝合金卷帘外遮阳当时市场报价为395元/平方米、438元/平方米的事实；

2、2013年，广福花园、古运新苑、翠月苑等小区当时的铝合金卷帘外遮阳当时市场报价为395元/平方米、438元/平方米的事实；

3、可得利润分析表一份，证明未施工部分每平方米成本单价为88元，协议约定价为253元，每平方米荣森公司可得165元的事实。

维美公司辩称：双方协议约定工程价款按照实际施工面积进行计算，不同意给付未施工部分的利润或提高协议约定的价格。

维美公司就反诉未提供证据。

诉讼中，本院依职权走访南京伟邦建筑节能工程有限公司（以下简称伟邦公司）和立信公司。伟邦公司证实2013年5、6月，扬州城区铝合金卷帘外遮阳成本价（含材料、人工、税收等）为200元-210元/平方米，目前因材料等价格等因素调整，成本大约为160元-170元/平方米。针对上述走访内容，荣森公司认可目前的成本价160元-170元/平方米，但认为每平方米成本价因铝材价格下调，成本价只下降5.7元/平方米，并提供耗铝材数量测算表（每平米2.9公斤）、2013年1-12月铝材市场价格表、2016年5月铝材价格表证明自己的主张。维美公司认为由于各个单位管理成本、材料成本人工成本不同，所以不能用其他单位的利润来处理本案。

立信公司出具说明一份，证实经现场抽查并结合图纸，窗侧有干挂石材的铝合金外遮阳面积按竣工图中窗洞口宽度扣减10厘米，高度扣减5厘米计算；无干挂石材的铝合金外遮阳面积按竣工图中窗洞口宽度扣减6厘米，高度扣减5厘米计算；飘窗部位铝合金外遮阳宽度按照实际尺寸计算，高度扣减5厘米。除图纸外，扣减无相关规范性文件。

经审理查明：

2013年5月24日，维美公司（甲方、发包人）与荣森公司（乙方、承包人）、城北公司（见证人、丙方）签订工程承包协议书一份，约定：工程名称为月明苑小区六期铝合金外遮阳卷帘工程，承包范围为铝合金外遮阳卷帘的生产、安装、验收等，承包性质为包工包料。合同价款及调整约定为：本协议书工程合同价款采用固定综合单价合同的方式，综合单价为253元/平方米，工程量暂定为4330.71平方米，则合同价款为1095669.63元。综合单价已包括但不限于完成所有工序所需的全部费用，包括但不限于人工、机械、材料、材料保护、验收、管理费、税金、规费等所有费用，以及完成上述内容所必需的包装运装卸、二次搬运、垂直运输、脚手架、施工水电、提供的服务等全部费用，但发包人的配合费除外。结算方式约定铝合金外遮阳卷帘结算总价=按照合同约定验收合格的铝合金外遮阳卷帘现场实际施工面积×铝合金外遮阳卷帘合同单价（注：卷帘面积计算，两边算至导轨外边，上边至罩壳的顶端，下边算至轨道底端，即窗洞口面积）。工程款支付的方式和时间约定外遮阳完成后支付合同价50%，工程竣工验收合格后付至合同价款的70%…。该款由城北公司支付给土建施工单位，再由土建施工单位支付给外遮阳工程施工人。协议特别对铝合金外遮阳施工数量作明细表一份，分别为130幢、134幢、138幢、141幢-142幢、204幢，并且对每一幢层数、户型、单元数、户数、数量，分别进行约定，合计施工面积4330.71平方米。三方均盖章签字予以确认。

合同签订后，荣森公司进场施工。因存在未施工部分，维美公司和荣森公司对实际施工面积各自主张为1955.21平方米和2428.13平方米，对维美公司已支付766968.75元无异议。

诉讼中，维美公司未能在本院指定期间内，向本院提供每平方米铝合金外遮阳的成本价及涉案协议施工图纸总面积的相关证据。

本案的争议焦点为：一、维美公司能否作为本案当事人参与诉讼主张权利；二、荣森公司实际施工应得价款为合同单价乘以实际施工面积，实际施工面积如何确认；三、荣森公司反诉赔偿损失如何确认计算方法和具体数额。

关于争议焦点一，本院认为，维美公司是本案适格当事人，有权主张权利。依据工程承包协议书，维美公司是作为协议一方的发包人，而协议另一方的荣森公司为承包人，建设方城北公司为见证人，故按照协议，只有维美公司和荣森公司之间产生相关民事权利和义务法律关系，城北公司与荣森公司并不产生民事权利和义务关系。再者，无论城北公司付款给维美公司，再由维美公司转给荣森公司，还是城北公司作为建设方同意维美公司转包，并向实际施工人荣森公司收取保证金，均不违反相关规定。

关于争议焦点二，本院认为，维美公司和荣森公司双方对实际施工面积各自主张为1955.21平方米和2428.13平方米，相差472.92平方米。依据协议的约定，应为现场实际施工面积，并规定了具体计算的四面截止点。维美公司提供的由立信公司出具的工程造价咨询报告书，立信公司出具的说明证实对照图纸，已将宽度和高度进行扣减，但扣减无规范性文件规定，故对该报告书的数据不予采纳。维美公司对荣森公司出具的图纸数据未能提供反证，故对荣森公司提出的图纸数据真实性予以认可。但现场装潢施工时存在粉刷层和干挂石，实际施工面积与图纸面积也存在差距。鉴于涉案工程已交付业主实际使用，现场实际丈量也缺乏实际操作可能，故本院参照双方主张的数据，酌定为2300平方米，则实际施工应得价款为581900元（253元/平方米×2300平方米）。

对于争议焦点三，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。维美公司在签订协议前已知道案涉工程施工面积减少，但仍以变更前的施工量与荣森公司签订协议，且施工面积减少量达到协议原约定的面积一半以上，已构成违约，对荣森公司的可得利润势必造成减少，故维美公司应当承担违约责任，赔偿荣森公司因实际施工面积减少形成的可得利润损失。荣森公司主张重新按照同期、当地市场单位平方米施工价格来确定应得价款，但此种方法突破了双方在协议书中的约定。鉴于荣森公司目前的损失应是未施工面积部分的利润，故应采用补足该未施工面积部分利润的方法补足荣森公司的损失。未施工面积部分利润表现为协议书约定的价款减去成本价。本院走访伟邦公司，该公司反映今年的每平方米外遮阳成本价为160元到170元，2013年为200元到210元，荣森公司对今年的成本价无异议，但认为2013年成本价格偏高，但其未能提供足够的证据反驳，而维美公司也未提供任何关于成本价依据，故结合协议约定的价格和成本内容（包含人工、机械、材料、管理费、税金、规费、包装运装卸、二次搬运、垂直运输、脚手架、施工水电等），本院酌定未施工部分每平方米成本价为205元，每平方米利润则为48元（253元-205元），总未施工部分利润为97474.08元[48元/平方米×（4330.71平方米-2300平方米）]。

综上，荣森公司最终应得款为679374.08元（实际施工应得价款为581900元+未施工部分利润为97474.08元），因其已得价款766968.75元，尚需返还维美公司87594.67元。荣森公司主张的合同以外的签证费用，因签证单未有发包人维美公司的签字，故本院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：

一、扬州荣森节能科技有限公司在本判决生效后十日内，返还扬州维美建筑安装工程有限公司多得价款87594.67元；

二、驳回扬州维美建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回扬州荣森节能科技有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费5384元、诉前保全费2020元,合计7404元，由维美公司负担3395元，由荣森公司负担4009元。反诉案件受理费2473元，由荣森公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。

审　判　长　陈　彦

人民陪审员　叶　剑

人民陪审员　姚盛雨

二〇一六年七月八日

书　记　员　卞　杰