沭阳县***人民政府、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终3863号

上诉人（原审被告）：沭阳县***人民政府，统一社会信用代码1132132201431350X6，住所地江苏省沭阳县***刘集街北首324省道南侧。

法定代表人：高伟伟，该镇镇长。

委托诉讼代理人：王敬辉，江苏序阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章程，江苏序阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年6月8日出生，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：张振，沭阳县南湖法律服务所法律工作者。

原审第三人：宿迁永成建设有限公司，统一社会信用代码913213925781656531，住所地江苏省宿迁市湖滨新区保险小镇B25栋3层301室。

法定代表人：曹元久，该公司董事长。

上诉人沭阳县***人民政府（以下简称***政府）因与被上诉人***及原审第三人宿迁永成建设有限公司（以下简称永成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2021）苏1322民初4694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***政府上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.***主张阴雨天气属于不可抗力不能成立。因下雨虽然不可避免，但完全可以通过天气预报提前得知，并采取一定措施克服降雨带来的不利影响，故一般的阴雨天气不符合法律规定的不可抗力构成要件。且***一审提供的气象证明虽加盖沭阳县气象局印证，但并无经手人及法定代表人签名，不符合司法解释规定的单位出具证明材料的形式，不具有证明效力。而***与***政府签订涉案施工协议时正值夏季，***应充分预料到合同履行期间可能存在雨水较多的情况，如***未能预见，其对此存在过错。在施工期间，***也可以根据天气预报，提前准备塑料纸等防潮物品覆盖在路面上，等雨停后继续施工以保证按期完工。且***提供的气象证明记录的降雨量基本都是小雨，其采取覆盖防潮物品的措施完全可以防止雨水渗入地面影响施工，并不影响施工进度。因***未能采取适当措施造成的施工进度延误，相应责任应由***承担。2.2015年1月12日，***以永成公司名义将涉案工程发包给沭阳县深通道路养护工程有限公司施工，因此，涉案工程严重逾期的主要原因并非是***主张的阴雨天气，而是其将工程发包给他人所致。3.涉案工程严重逾期完工，道路迟迟不能使用，***政府虽未提供证据证明具体损失，但依据日常生活经验，损失应是客观存在的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，在发包人损失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包人的损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，更符合公平及诚实信用原则。因***于2015年1月12日将涉案工程转包给他人施工导致工程严重逾期，根据***与***政府签订的施工协议约定，承包人未按合同约定工期完成合同工程的，承包人应按照合同总价0.1%/天承担拖期损失赔偿金（限额为合同总价的10%），该约定系双方真实意思表示，也符合双方对可预见损失的心理价值预期。而***逾期完工132天，按照合同约定应承担146200元的拖期损失赔偿金，***政府为了照顾***已主动将赔偿金降低至100000元，且未包含阴雨天气的天数。即使认定***政府存在一定过错，其扣除100000元赔偿金并不过高，如不予扣除，将导致***施工严重逾期竣工却不承担任何责任的不公正后果。此外，***在发票上签字确认并领取扣除100000赔偿金之后的款项，也表明其对扣除该赔偿金并无异议，否则，***完全可以拒绝签字或在发票上注明不同意扣除该款项。

被上诉人***辩称：1.即使阴雨天气不属于不可抗力，但涉案工程系道路施工，在施工期间存在大量降雨，为确保工程质量必须经过一段时间晾晒，使路基含水量符合要求，客观上影响了工程进度，延误了工期。2.***政府未按合同约定的工程进度支付工程款，是造成工程延期的主要原因，且***在发票上签名仅是履行领款手续，并非是对***政府扣款行为的认可，一审判决对此已进行了充分说理。3.***政府也未提供证据证明因工程延期导致实际损失数额，不能简单参照无效合同约定的违约金条款计算，而本案系道路施工，并非承建经营性用房或生产性厂房。5.***借用永成公司名义与***政府签订施工协议，该协议应属无效，但***已完成涉案工程并经验收合格交付使用，***政府应按审计后的工程价款支付全部工程款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人永成公司二审未到庭参加诉讼。

***向一审法院起诉请求：判令***政府给付工程款100000元，并承担案件受理费。

一审法院认定事实：2014年7月18日，***以永成公司名义与***政府签订《合同协议书》，约定永成公司承建沭刘线刘穿段道路改造工程。其中，第二条约定合同工期：自2014年7月20日开始，施工工期60日历天（因不可抗力因素，工期顺延）。第四条约定合同价格：合同总价为1462002.84元。第五条约定支付方式：按工程进度的时间和完成的工程量，分多次以一定的比例支付至最后支付完毕。工程付款方式为施工单位进场，完成工程量的50%，付工程合同价款总额的30%；工程量完成80%，付工程合同价款总额的20%；工程完工，经验收合格后，付工程合同价款总额的30%；工程完工经验收合格后安排决算审计，审计决算后，扣除质保金（国家相关规定预留）后付清余款；质量保证期结束后再支付质保金（质保期按国家相关规定执行）。第七条约定违约处理：除发包人和不可抗力的因素造成的工期延误外，承包人未按合同工期完成本合同工程的，发包人将向承包人处以合同总价0.1%/天的拖期损失偿金（偿金的限额为合同总价的10%），并从对承包人每次的支付中扣除。

合同签订后，***于2014年7月20日组织人员进场施工，并于2015年2月2日完工。涉案工程于2015年2月15日组织验收。2017年1月22日，沭阳县审计局对涉案工程决算造价进行审计，审定决算造价为1427230元。

2017年6月16日，***政府召开会议，会议记录内容记载“刘穿路工程问题，该工程2014年工程，合同价146.2万，审计价142.72万元，已付116.96万元，工程结算情况，因资金原因与阴雨天，该工程延期4个月几天，逾期罚金为合同总价0.1%每天处罚，总计为17.52万元，合同规定不超10%，去掉一半72天计算应为10.6524万元，准备按10万元处罚，请讨论”。

2017年6月21日，***政府原镇长张义在金额为257630元的江苏增值税普通发票上签字注明“请财政所按领导班意见核付”。次日，***财政所所长胡道兵签字注明“拨付壹拾万贰仟陆佰叁拾元整”。***于同日在上述发票上签名，并领取工程款157630元。另，***政府分别于2015年1月16日付款438600元、2015年2月12日付款292400元、2015年11月4日付款100000元、2016年2月4日付款338600元，以上合计付款1327230元。

一审另查明，涉案工程施工期间大于等于0.1毫米的降水日数为51天，其中大于10毫米的降水日数为20天。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，***系无施工资质的自然人，借用有资质的永成公司名义与***政府签订《合同协议书》，该合同应属无效，但***已完成涉案工程，且工程经验收合格并交付使用，***可以参照合同约定主张工程价款。

本案中，双方对涉案工程总价款、已付款、开工日期、完工日期、验收日期等事实均无异议，双方诉争的焦点为涉案工程款应否扣除逾期竣工赔偿金100000元的问题。***主张涉案工程延误工期系因***政府资金问题及阴雨天气造成，***政府扣除赔偿金无事实依据，应向***支付全部工程款。***政府则辩称系***将涉案工程转包他人导致，***政府按照合同约定扣除赔偿金有事实依据，且扣除赔偿金经过***签字认可。对此，一审法院认为，涉案工程款不应扣除逾期竣工赔偿金100000元，理由如下：首先，根据沭阳县气象局出具的证明，能够证实涉案工程施工期间存在大量降雨。因涉案工程施工内容系路基、路面施工，降雨会导致施工区域内的大量积水，从而给施工人员作业带来不便，给工程施工的实际操作也会带来不利影响，从而危害工程质量。降雨期间即使有大部分雨水会通过排水沟槽流入排水沟，但是仍然会在路基内遗留大量水分。为保证路基的施工质量，就必须经过一段时间的晾晒使路基含水量合理化，这样也在一定程度上延误了工期。另外，涉案工程于2014年7月20日开工、于2015年2月2日完工，合同约定的付款进度为“施工单位进场，完成工程量的50%，付工程合同价款总额的30%；工程量完成80%，付工程合同价款总额的20%；工程完工，经验收合格后，付工程合同价款总额的30%”，但***政府仅于2015年1月16日付款438600元，该款项不到合同价款的30%。结合***政府会议记录中记载的内容即工期延误系因资金和天气原因，能够证实***关于工期延误原因的主张成立。其次，根据双方于庭审中确认的工程款领款流程即***开具发票后经***政府负责人、***财政所负责人、领款人签字确认后再领取款项。***在发票上签名仅系为了履行领款手续，在双方对扣款未达成一致意见的情况下，不能仅以***在发票上签名确认其对扣款的认可，故***政府提交的发票不足以证实双方关于扣款事实达成一致意见。最后，施工合同无效，其中关于违约金约定的条款亦无效。退一步讲，即使存在因***自身原因导致工期延误，***政府应提供因工期延误导致实际损失的证据，而不能简单参照无效合同约定的违约金条款计算，故***政府参照该合同中违约金条款约定扣除赔偿金，缺乏依据。因此，***要求***政府支付工程款100000元，有事实和法律依据，予以支持。永成公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：***政府于判决发生法律效力之日起十日内向***给付工程款100000元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由***政府负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。

本案二审中的争议焦点是:***政府主张扣除***工期延误赔偿金100000元是否有事实及法律依据。

本院认为，本案中，***要求***政府支付剩余工程款100000元，***政府对此辩称该款项因涉案工程工期延误已按照合同约定予以扣除，而***则主张工期延误系阴雨天气及***政府迟延付款导致。对此，本院认为，根据***政府于2017年6月16日形成的会议记录，***政府以涉案工程因资金原因与阴雨天气导致延期4个多月为由，决定扣除工程款100000元。按照***以永成公司名义与***政府签订的施工协议约定，合同总价为1462002.84元，付款方式为：“施工单位进场，完成工程量的50%，付工程合同价款总额的30%；工程量完成80%，付工程合同价款总额的20%；工程完工，经验收合格后，付工程合同价款总额的30%”。因涉案工程自2014年7月20日开工后已于2015年2月2日完工，并于2015年2月15日组织竣工验收，而***政府直至2015年1月16日才支付第一笔工程款438600元，且***政府在涉案工程已完工的情况下于2015年2月12日支付了第二笔工程款292400元，故***政府主张已按照合同约定支付工程款进度款，与事实不符。根据合同法的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供资金的，承包人可以顺延工程日期，故***政府以承包人存在资金问题导致工期延误为由扣除涉案工程款缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。同时，***政府虽主张阴雨天气不属于工期延误的正当理由，但因涉案工程系道路改造工程，施工内容主要包括路基、路面等，阴雨天气显然会对道路正常施工产生重大影响，故涉案工程施工期间大量降雨致使***不具备相应的施工条件，由此产生的工期延误后果并不能归责于***，***政府以此作为扣除涉案工程款的理由不能成立，本院对此亦不予支持。此外，***虽然在工程款增值税发票上签名，但并未明确注明其认可***政府的扣款决定，无法据此认定***与***政府已就扣除工程款达成一致意见，故***政府主张***已同意从工程款中扣除100000元，与事实不符，本院对此不予支持。

综上所述，上诉人***政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人沭阳县***人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　　翟新权

审判员　　孙　笑

审判员　　钱　钥

二〇二二年一月二十一日

书记员　　刘小青