**、江苏**建筑工程有限公司等民事二审民事判决书

内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）内29民终573号 上诉人（原审原告）：**，男，1970年7月28日出生，汉族，个体经营者，住江苏省阜宁县。 上诉人（原审原告）：江苏**建筑工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区茅村镇龙庄村310国道东侧。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 二上诉人委托诉讼代理人：**，江苏海悦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年9月11日出生，汉族，个体经营者，住江苏省盐城市滨海县。 委托诉讼代理人：包童心，上海市建纬（银川）律师事务所。 上诉人**、江苏**建筑工程有限公司（以下简称，江苏**公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院作出的（2023）内2921民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**、江苏**公司共同委托诉讼代理人**，被上诉人***委托诉讼代理人包童心，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人**、江苏**公司上诉请求：1.撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2023）内2921民初215号民事判决书，发回重审或改判支持上诉人所有诉讼请求；2.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：第一，原审在已付款中未支持原告代付工人工资、材料款项，缺乏事实和法律依据。首先，关于2018年支付***的4350元，该笔款项虽在***工资后另备注“＋4350”，但从上诉人原审提供的转账记录中上诉人转账给***4350元和工资的事实，结合***本人签字工资中***为其工人的事实，能够清楚证实该笔款项应计算至已付款项。其次，①配电箱材料款58000元系***材料员***签字确认（这一点从上诉人原审所举的多份工资******为***工人的事实能够予以进一步证实）②K10有关防盗门、防火门等材料均有证明和合同清单等进一步予以证实③代付玻璃门款项有22149元有材料单，收据等证据予以证实；结合***2020年底就离开工地，2021年拒绝施工和双方并未结算的事实，2020年底相关条据无法取得***的签字。因此，根据《民诉法解释》第108条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”之规定，故在***未举出任何证据证明其就上述材料购买和施工的情况下，应当认定上诉人支付了上述的材料费。第二，原审未支持上诉人垫付税款、管理费的诉求，同样缺乏事实和法律依据。根据《民法典》第793条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”和根据最高院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，能够清楚证实**与***《工程施工合同》中第四条“在完成公司管理费、业务费及地税后项目部扣二十五万元整，余款全部归乙方所有”属合同约定的结算条款。建设工程施工合同无效，但本案应参照合同关于建设工程价款的约定进行结算，即完成公司管理费、业务费及地税后扣除二十五万元。具体理由如下首先，管理费属于工程价款的组成部分，履行管理职责过程中产生的费用，当然应当用管理费形式予以补偿，以平衡各方利益。原审认定“原告在庭审中自认其没有派员在现场进行管理”缺乏依据，没有派员进驻现场不等于没有对案涉工程进行管理。本案中，从上诉人原审提交的《记账凭证》《完税证明》《关于加快K10治超站剩余工程施工进度的通知》等证据能够清楚证实原告对财务、工程进度、安全施工、计量结算、质量检测、进度验收等方面进行了统一管理，包括代付材料款，完成后期工作，沟通联系总包，对于工程项目建设过程中产生的税务、处罚进行处理，并安排施工进度计划等对于项目施工进行统筹安排；上诉人实际管理工作已经物化到建设工程中，上诉人履行无效合同的行为被上诉人作为实际施工人获取了利益，故上诉人主张扣除7%的管理费有事实和法律依据。其次，依法纳税，是每个居民应当承担的义务。本案中，被上诉人作为涉案工程的实际施工人，为该工程实体上的权利义务承担者，在享受权利即接受工程款的同时，要依法履行缴纳税费的义务，**与***《工程施工合同》虽应违法转包而无效，但已明确约定了税费的承担，应当参照合同约定来计算涉案工程税款，此时实际施工人不应获得比合同有效时更多的利益，上诉人在原审中已经举出相关的税费缴纳的证据且该证据能够证实相应缴纳税费的比例，原审仅以中交公司与江苏**公司之间的3%计算不含税总价显然对上诉人有失公允。最后，在完成公司管理费、业务费及地税扣25万元是对工程价格下浮调整的约定。该结算条款是无效建设工程施工合同的当事人对应付工程款所达成的合意，体现了当事人的真实意思，***为承接案涉工程而自愿对合同价款的调整，理应在案涉工程总价中予以扣减，而非原审认定的“原告所述其提供陪同检查，计量工程量、催要工程款的服务产生的费用已经进行了弥补。”第三，原审未支持上诉人代付款项的诉求，显然苛责了上诉人的举证责任。首先，①围墙款项45300元有***材料员***签字确认面积②钢管租赁的款项11960元有******确认数量③材料检测附合同及支付凭证④2020年12月20日工人工资劳动部门领导签字和转账凭证予以证实⑤***班组费用有证明及转账凭证予以佐证，故上述款项应被上诉人应当承担赔偿责任。其次，参照《北京高院施工合同纠纷问题解答》第13条第2款规定：“当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任”和《民诉法解释》第105条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”故本案在被上诉人未愿有庭贰能举出任何证据证明其就上述代付款项所对应工程进行施工的情况下，应当推定上诉人所代付的款项成立的事实。第四、原审以上诉人实际花费246762元推定损失，对上诉人有失公允。首先，鉴定报告工程价格应当作为本案参考的依据。本案属遗留零星工程价格鉴定；每个子项目施工和维修，需从百公里以外额外安排、接送人员，需按施工和维修人员要求从百公里以外购置材料，哪怕一个小时零星工程，也不可能按正常标准支付费用，产生的措施费用巨额的。且本案上诉人所主张的246762元仅是部分材料费用，并不能作为判断被上诉人未完工工程价款的依据，故本案参照鉴定报告所确定的工程价格和材料价格较为适宜其次，如以上诉人实际施工花费认定上诉人实际损失，有违公平原则。实际施工花费并不直接等同于工程价款，那么原审既已认定建设工程施工合同无效且以工程总价计算是否超付，那么被上诉人***不应获得比合同有效时更多的利益，故原审以上诉人实际施工花费认定损失严重损害了上诉人的权益。最后，本案不同于平常无施工能力不足造成工程延期或质量不达标的类型，而是上诉人在督促被上诉人施工，被上诉人明确拒绝后，上诉人迫于无奈才将被上诉人工程收尾的情形，并未造成案涉工程的延期或质量不达标，故上诉人积极完成被上诉人未完工部分，并无过错，反而使被上诉人从中受益；即使存在过错，30%的比例同样过高，应予以调整。综上四个方面，原审未支持上诉人有关代付款项、管理费、税费等诉求缺乏事实和法律依据，且在被上诉人未提供任何证据的情况下，苛责上诉人的举证责任，虽满足被上诉人私欲，却严重损害了上诉人合法权益。故上诉人为维护合法权益，特提起上诉，请二审法院撤销原审判决发回重审或改判支持上诉人的所有诉求。 被上诉人***的答辩意见：首先上诉人所说的一审未支持部分的代付工人工资，材料款项皆是上诉人的一面之词并无相应的证据能够证明。关于税费部分，因答辩人和**公司签订的《工程施工合同》无效而不予认可，大合同约定案涉工程合同采用价税分离的原则约定合同价款，双方一致认可工程款按照不含税总价为3771912元。关于管理费的约定，答辩人是与**所代理的**公司签订的《工程施工合同》，而非与**本人所签订的合同，且因答辩人和**公司签订的《工程施工合同》无效而不予认可，而二上诉人也并未进行实际管理，案涉工程之所以出现如今的局面，正是上诉人未进行管理的最好证据。关于上诉人主张二上诉人请求的未完工经济，并无相应的证据支持。在鉴定过程中与一审的庭审中答辩人就多次提过为鉴定的内容未完工部分要以上诉人所提供的现场未完工部分的照片视频为准，答辩人也提出过鉴定异议。答辩人本着案结事了息事宁人的态度未提起上诉，不想对方还提起上诉。综上所述请求人民法院驳回上诉人的诉讼请求。 一审法院认定事实如下：2017年8月28日，原告**公司（甲方）与原告**（乙方）签订《建筑施工分包合同》，双方约定工程名称为长中线房建工程，工程地点为长流水至中卫（蒙宁界），分包工程范围包括治超站、服务区、收费站、养护工区（详见长中线房建工程清单及图纸）。分包工程期限按照业主要求，跟主合同相同。按甲乙双方约定，清单部分按工程总造价提取7%管理费（含中标单位管理费2%，不含税），变更部分按增加金额的17%提取…乙方分包的项目，不得再行分包。在施工过程中经检验达不到国家验收规范规定，不能保证工程质量，甲方有权终止合同，造成返工的损失，乙方应于赔偿。双方还对合同其他事项进行了约定。 2017年11月2日，案外人中交二公局第六工程有限公司S218线长中一级公路项目部（甲方）与**公司（乙方）就长流水至中卫（蒙宁界）一级公路工程房建工程签订《施工协议》（合同编号：长重-LW-20）一份，双方约定工作内容为包括治超站、收费站及加油站大棚钢结构工程、服务区、养护工区等房建土建、安装、装饰装修、给排水、电器设备、消防工程。本合同工期为281天（日历天），自2017年11月2日至2018年8月10日终止（工期中包括与发包人的其他承包人交叉施工中可能产生的工期损失以及甲方与建设单位总承包合同中约定的可能发生的工期损失）。合同采用价税分离的原则约定合同价款。因材料、人工、燃料、政策等各种因素调整均不影响本合同价款的执行。合同价款=不含税增值税单价×工程数量×（1±3%增值税税率）。 2018年7月6日，江苏**建筑工程有限公司S218长中线孪井滩服务区项目部（发包人、甲方）与***（承包人、乙方）签订了一份《工程施工合同》，约定：一、工程概况：厢根达来治超站工程。二、工程地点：S218K10处。承包范围：治超站图纸范围内的所有工程。三、承包方式：1、钢筋，砼材料由甲方供应，其他材料，及所有辅材乙方负责。2、乙方独立施工管理。3、乙方如果施工进度跟不上甲方的进度计划，甲方有权帮乙方施工，其费用在乙方的包价中扣除。四、承包费用及计价：1.在完成公司管理费、业务费及地税后项目部扣二十五万元整，余款全部归乙方所有。五、合同工期：总工期为：跟甲方大合同走【从实际乙方开工日起算】。六、质量标准：合格优良工程。七、工程款支付，本合同签订生效后，乙方工程量进度、付款方式等，均与甲方大合同同步。八、甲方大合同中的条款乙方已经认同，并同意同步执行，合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。双方还对合同其他事项进行了约定。 后被告***进场施工，在未施工完毕的情况下被告***退场，原告自行施工了部分工程。2021年10月2日，第三人中交公司S218线长中一级公路项目部（甲方）与**公司（乙方）签订了一份《完工结算书》，同日又签订了一份《退场协议书》，约定乙方已于2021年10月2日按照甲方要求完成了合同约定的全部施工任务。 另查明，庭审中，原告陈述案涉工程在中交公司承包给**公司时不含税总价为3771912元，价税合价为3943345元，被告对此亦予认可。被告自认原告承包给其的工程价款为3521912元。经法庭组织核算，原告于2018年共向被告支付761379元（不含支付给***的4350元），于2019年共向被告支付1530000元（包含被告不认可的2019年11月23日原告代付工人工资25000元），于2020年共向被告支付1263875元，以上原告共向被告支付3555254元。 庭审中，原告申请对被告在治超站未完工项目所涉工程造价进行司法鉴定。2023年7月10日，本院委托内蒙古铭川工程项目管理有限责任公司进行价格鉴定，内蒙古铭川工程项目管理有限责任公司于2023年8月28日作出***鉴字2023【第M28】号鉴定意见书。鉴定意见为：厢根达来治超站未完工项目工程价格为338295元，其中维修工程价格为25526.61元，未完成项目施工价格为338294.59元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告**公司将案涉工程分包给原告**，原告**又以江苏**建筑工程有限公司S218长中线孪井滩服务区项目部名义与被告***签订合同，因江苏**建筑工程有限公司S218长中线孪井滩服务区项目部无独立法人资格，二原告均系本案利害关系人，现二原告共同向被告***主张权利不加重***的义务，二原告主体适格。 本案中，被告***系无建设施工资质的个人，江苏**建筑工程有限公司S218长中线孪井滩服务区项目部与被告签订的《工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效。原告**亦系无施工资质的个人，二原告签订的《建筑施工分包合同》亦因违反法律强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。结合上述法律规定，案涉合同虽无效，但被告***作为实际施工人进行施工，原告亦应参照合同约定的工程价款向被告***支付工程款。庭审中，双方一致认可工程款不含税总价为3771912元，被告自认原告将工程承包给其时双方协商价款为3521912元，被告***不应取得高于合同预期的利益，故如合同全部完工，原告应付被告工程款总额应为3521912元，现原告已向被告支付工程款3555254元，存在超付情形，被告应向原告返还超付的工程款33342元。 关于原告主张的2018年向被告工人***支付的4350元，因该笔款项没有被告***的确认，被告现不予认可，原告未提供其他证据予以证明，该笔款项不应计算至已付款项中。关于被告辩称2019年11月23日代发的工人工资25000元已计算至其书写的收据中，不应重复计算的问题。经法庭询问，被告不能明确该25000元计算至哪张借条中，根据常理，即使记载，也应记载至之后开具的第一张收据中。2019年11月23日之后，被告于2020年6月17日又向原告出具《借款借据》，而该借据中载明收到借款金额200000元，已支付其中2019年12月3日13万，本次7万，并未列明2019年11月23日的该笔款项。故被告的该抗辩意见本院不予采信，该25000元计算至原告已付款项中。关于原告主张的2019年11月19日**材料费，虽然证人**出庭作证，但因**系该笔款项的直接利害关系人，在原告未提供其他证据佐证**证言的情况下，对该证人证言本院不予采信。关于原告主张的2020年10月21日代被告支付配电箱材料款58000元，2020年10月24日代被告支付Ｋ10防盗门款项20006元，治超站铝合金门、木门、卫生间隔断等30380元，2020年11月7日代被告支付防盗门安装1680元，2020年10月29日代被告支付石材款5671元，2020年11月11日代被告付钻尾丝40元，2021年4月27日代***玻璃门22149元，均没有***签字确认，无法证明上述材料系***使用并欠付，故对原告主张的上述材料费，本院依法不予支持。 关于原告主张垫付税款的诉讼请求，根据庭审查明，首先，案涉工程合同采用价税分离的原则约定合同价款，双方一致认可工程款不含税总价为3771912元；其次，原告未举证证明产生税款的具体金额，且被告也另行向原告支付过50000元税款；综上，原告要求被告支付税款无依据。关于原告要求被告支付二原告之间产生的7%管理费的诉讼请求，首先，双方合同均为无效合同，关于管理费的约定也系无效；其次，原告在庭审中自认其没有派员在现场进行管理；再次，被告自愿承担250000元，已逾6%，对于原告所述其提供陪同检查、计量工程量、催要工程款的服务产生的费用已进行了弥补；最后，原告将案涉工程违法分包，扰乱正常社会秩序，其不应获得利益。综上，原告要求被告再行支付工程款总额7%管理费无依据，本院依法不予支持。 关于原告主张的代付款146260元，因原告主张的上述代付款均未取得被告***的认可，原告亦未举证证明其系为被告代付，故对原告要求被告赔偿代付班组劳务即材料款的诉讼请求，本院依法不予支持。 关于原告要求被告赔偿未完工经济损失的诉讼请求。双方一致认可被告中途退场，剩余工程由原告完工。经原告申请，鉴定机构作出的鉴定意见书中载明的工程价格为338295元，而原告在庭审中自述后续实际施工花费246762元，鉴定结论远高于原告自述的实际支出，且被告对部分施工项目不予认可，原告提供的鉴定材料光盘也无法对被告未施工项目进行详尽描述，即该鉴定结果与原告施工的因果关系无法明确，故对该鉴定结论本院不予采信。但原告损失实际产生，根据原告庭审举证及参照鉴定结论综合考虑，原告的损失按照其陈述实际产生的246762元计算较为合理。对于该损失的负担，因被告系无施工资质的个人，其施工能力不足系造成损失的直接原因，原告在签订合同时对其没有资质的事实清楚，但仍然自甘风险签订合同，主观上存在一定过错，原告也应对损失的后果承担相应的责任，本院酌情认定原告自负30%责任，被告应向原告赔偿损失172733.4元（246762元×70%）。 关于鉴定费10000元，因鉴定意见本院不予采信，鉴定前对于鉴定意见不采纳的后果已向原告释明，鉴定费应由原告自行负担。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内向原告**、江苏**建筑工程有限公司返还超付工程款33342元； 二、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内向原告**、江苏**建筑工程有限公司赔偿损失172733.4元； （以上二项合计206075.4元） 三、驳回原告**、江苏**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费10898元，原告**、江苏**建筑工程有限公司已预交，由原告**、江苏**建筑工程有限公司负担6507元，由被告***负担4391元；保全费5000元，由被告***负担；被告***于本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件诉讼费、保全费9391元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人请求由被上诉人支付工人工资和材料款项合计132170元是否有事实及法律依据；2.上诉人请求由被上诉人承担税款及管理费是否有事实及法律依据；3.上诉人主张由被上诉人支付代付的款项142550元有无事实及法律依据；4.上诉人请求由被上诉人支付损失338295元是否有事实及法律依据；5.上诉人请求由被上诉人支付鉴定费用10000元是否有事实及法律依据。 关于上诉人请求由被上诉人支付工人工资和材料款项合计132170元是否有事实及法律依据。上诉人主张的工人工资和材料款中包括支付给案外人***的4350元、配电箱材料款58000元、防盗门20006元、治超站铝合金门、木门、卫生间隔断30380元、防盗门1680元、石材款5671元、**材料款10000元、钻尾丝40元、代***玻璃门22149元。对于上述款项上诉人提交的《**支付***工程款统计表》备注一栏中明确载明“未签字，附证明、合同及转账凭证”。对于上述款项被上诉人均不认可，上述款项均系上诉人单方出具的证明及相关凭证，没有被上诉人的签字认可，上诉人亦无其他证据证明上述款项系被上诉人使用并欠付，故上诉人的该项诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人请求由被上诉人承担税款及管理费是否有事实及法律依据。通过查明的事实，可以认定本案工程采用价税分离的原则约定了工程价款，双方对于工程款不含税的总价为3771912元均予以认可。合同已经进行了明确的约定，上诉人主张由被上诉人承担税款，没有事实及法律依据。对于管理费，上诉人对于合同无效的事实予以认可，在合同无效的情形下，双方对于管理费的约定亦无效。上诉人要求支付管理费没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人主张由被上诉人支付代付的款项142550元有无事实及法律依据。对于该款项上诉人未出示任何证据证明系被上诉人要求上诉人代为支付的，上诉人对其主张没有证据证明，应当承担举证不能的法律后果。本院对该部分款项不予支持。 关于上诉人请求由被上诉人支付损失338295元是否有事实及法律依据。通过一审查明的事实，双方一致认可被上诉人中途退场，剩余工程由上诉人完工。上诉人在庭审中自述后续实际施工花费246762元，但鉴定机构作出的鉴定意见书中载明的工程价格为338295元，鉴定结论远高于上诉人自述的实际支出，且被上诉人对部分施工项目不予认可，上诉人提供的鉴定材料光盘也无法对被上诉人未施工项目进行详尽描述，故对该鉴定结论一审法院不予采信。一审法院综合上诉人的实际损失及履约情况，认定损失按照上诉人陈述实际产生的246762元计算较为合理。对于该损失的负担，一审法院综合案件事实及合同签订时的情况，认定被上诉人系无施工资质的个人，其施工能力不足系造成损失的直接原因，上诉人在签订合同时对其没有资质的事实清楚，但仍然自甘风险签订合同，主观上存在一定过错，上诉人也应对损失的后果承担相应的责任，一审法院酌情认定上诉人自负30%责任，被上诉人应向承担70%损失172733.4元有事实及法律依据，本院予以维持。 关于上诉人请求由被上诉人支付鉴定费用10000元是否有事实及法律依据。一审法院对于未完工损失未采信鉴定结果，故该鉴定费用应当由上诉人承担。 综上，上诉人**、江苏**建筑工程有限公司对于其上诉请求均无证据予以证明，故上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8836元，由上诉人**、江苏**建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　任　丽 审 判 员　孙　渊 二〇二三年十一月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　苏　婉