某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏03民终6794号

上诉人(原审被告)：***，男，1959年3月10日生，汉族，住邳州市。

委托诉讼代理人:曹培珍,江苏恒久律师事务所律师。

委托诉讼代理人:孙延婷,江苏恒久律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1959年11月2日生，汉族，住连云港灌南县。

委托诉讼代理人：朱地路，江苏同凯律师事务所律师。

原审被告：***，男，1972年5月6日生，汉族，住邳州市。

原审被告：邳州晟基建筑有限公司，住所地邳州市运河街道中央佳地写字楼**。

法定代表人：庄亚飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万亮，该公司员工。

原审被告：邳州乾通投资有限公司，住所地邳州市运河街道太阳城商贸广场。

法定代表人：李海年。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告***、邳州晟基建筑有限公司（以下简称晟基公司）、邳州乾通投资有限公司（以下简称乾通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初7947号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人***及其委托诉讼代理人曹培珍、孙延婷，被上诉人***的委托诉讼代理人朱地路，原审被告晟基公司的委托诉讼代理人万亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判扣除***和乾通公司已经支付的款项共计8.64万元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，应依法纠正。一、下列已付款应当从***的工程款扣除，一审法院不予扣除是错误的。1、2016年5月13日署名为吴某,4的5万元收条，是吴某,4给被上诉人***垫付的模板款，***没有钱给，***替***给了吴某,4五万元。这笔钱应当认定是***给***的工程款，应当从***的工程款中扣除。2、***岳母病故时，***以此为由预支工程款3000元，是***委派的工程现场管理人李红军经手支付的，该笔款项应当抵扣工程款；3、因***工程队违反施工规定，***被甲方罚款8400元，该笔款甲方已经从***的工程款中扣除，当时***也给***书面罚款通知，所以该款应由***支付，抵扣其工程款；4、2017年6月26日乾通公司支付给***的2.5万元是工程款，该款应从***工程款中扣除。5、支付给吴某,4的1.5万元钢管款，是替***垫付的，应当扣除。二、涉案工程建筑面积无需鉴定。本案所涉5#、6#楼是公寓楼，已经在房产局、物价局备案，其建筑面积5028平方米不仅仅有图纸，还有上述部门备案的每户面积及汇总，甲方与***结算工程款也是按照图纸面积5028平米计算的。已经销售的公寓建筑面积总和与图纸面积基本相同，无需鉴定。但一审法院同意***进行鉴定，且鉴定的建筑面积是5144.7平米，多出来的116.7平方米的面积不合理，鉴定费应当由***自行承担。

被上诉人***辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

原审被告晟基公司辩称：***是挂靠晟基公司承包涉案工程，工程款乾通公司从来没有打给晟基公司，晟基公司也没有收过管理费。晟基公司从未授权***和***签订分包合同，合同上的项目章是***私刻的，没有得到公司的认可。

***向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告给付工程款139900元及利息(以139900元为基数，按银行同期同类贷款利率自起诉之日起计算至实际给付之日止)；2、被告承担诉讼费用。

一审法院审理查明：乾通国际5号、6号楼工程系乾通公司开发，***(工程原为案外人刘志富施工，后刘志富离场由***接手)借用晟基公司资质承建。后刘志富将土建工程转包给***施工，***将其中的木工工程分包给***施工。2016年10月31日，***(乙方)与***(甲方)签订《内部承包合同》一份，约定：承包内容为木工范围内所所有项目，建筑面积约5000平方米，单价为176元/平方米；有框架结构到三层机构时付工程款15万元，结构封顶付实际完成工程量的75%工程款，年前如不封顶按工程量的70%结账，工程竣工验收合格后付总价的95%工程款，外架会全部拆完(一个月内)，工程竣工交付后两月内付工程款的5%；如因甲方不能按期支付进度款而影响工期，工期顺延乙方有权停工，造成的一切经济损失由甲方承担；甲乙双方共同为乙方进场施工人员购买人身保险，甲乙双方各承担50%；工程质保期为一年，质量保修期从竣工验收：合格之日起算；等内容。合同签订后，***组织工人进场施工。现工程已交付使用。

2016年10月31日，***为***出具证明一份，内容为“经***和刘志富沟通联系，刘志富同意补给***模板费用：35000元。证明人(经手人)：***”。2017年6月14日，***在该证明上补充书写“年前付款***。”

诉讼过程中，***自认已从***、***、乾通公司处领取工程款638700元。诉讼过程中，一审法院依***的申请对于涉案工程量进行鉴定，江苏仁华工程项目管理有限公司于2020年6月17日出具报告书：5号、6号楼建筑面积为5144.7平方米。为此***支出鉴定费5000元。

一审法院认为：***与***之间建设工程分包合同关系成立，但合同因违反法律、行政法规禁止性规定而无效。鉴于工程已交付使用，应视为工程已竣工，***有权要求参照合同约定主张工程价款。关于工程价款。首先，根据内部承包合同约定，***的工程价款应为单价乘以实际建筑面积。对于原合同单价为176元/平方米，但因钢管由乾通公司另行与钢管方单独结算，合同单价变更为143元/平方米的事实***不持异议，单价应按143元/平方米计算。对于***施工的工程量，江苏仁华工程项目管理有限公司依据《建筑工程建筑面积计算规范》(GB/T50353-2013)分析结构图计算得出为5144.7平方米，该鉴定结论符合法律规定，应当作为认定相关案件事实的依据，***虽辩称该面积不正确，但并未提供充分反证反驳，其辩解不予采信。***辩称部分工程***未完成施工，但并未提供证据证明，***亦不子认可，对此***应承担举证不能的法律后果，其辩解意见不应采信。故涉案工程价款应为735692.1元。其次，对于经***证明应补偿给***的模板费用3.5万元，亦应计入工程价款，所以工程价款合计应为770692.1元。

关于已付款。其一，对于***自认的从***、***、郫通公司处领取的638700元，该自认的事实对***有利，一审法院予以确认。其二，对于在此之外***主张的：1、2017年3月23日经李红军手支付给吴某,4的工程款1.5万元，因无收据证明，吴某,4未到庭证明，***亦不予认可，一审法院无法确认，***应自行负担举证不能的法律后果；2、2016年11月3日署名为吴某,4的收条(过期赔偿款4万元、人工费1万元)，因吴某,4未到庭证明其真实性，一审法院无法确认；3、2017年6月16日***书写的14万元收条，该收据的书写人为***，不应计入***向***支付的工程款数额之中；4、2016年5月13日书名为吴某,4的5万元收条，因吴某,4未到庭证明其真实性，一审法院无法确认；5、“经李红军手付***现金3000元(***岳母病故用)”的书面说明，其本质为证人证言，在李红军未到庭作证又无其他证据佐证的情形下，一审法院无法确认。其三，对于***主张的应扣除***罚款8400元，因其提供的罚单为复印件，真实性无法确认，又无其他证据证明该罚款真实存在且已实际扣除，其该项意见不予采纳。其四，对于***主张的2017年6月26日乾通公司已支付***2.5万元，该款应从补偿***的模板费3.5万元中扣除的意见，因并无证据证明该两笔款项存在关联，其该项意见不予采纳。其五，对于***辩称的已代***向陈遵道支付工程款9.3万元的意见，因***未提供收条、转账凭证等证据证明其已实际支付了款项，***又不予认可，其该项意见不予采纳。综上，根据民事诉讼证据规则，已付工程款项的举证证明责任应由付款义务方承担，而除***自认的已付款638700元外，***的其余抗辩均无充分证据证明，对此***应承担举证不能的法律后果，对于已付款数额一审法院认定为638700元。故***尚欠***工程款131992.1元(770692.1元减去638700元).

关于利息。双方未明确约定逾期付款利息，根据法律规定，可参照银行同期同类贷款基准利率(全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率)计算。案涉工程已交付使用，***要求自起诉之日即2019年7月29日起计算利息，符合法律规定，予以支持。

关于责任主体。案涉工程***为***的合同相对方，工程付款责任应由***负担。***系从***处分包工程，双方目前尚未结算完毕，***应对案涉工程款的支付承担连带责任。案涉工程系***借用晟基公司的资质承包，晟基公司应与***承担连带责任。乾通公司系工程发包方，其未到庭举证证明工程款结算并履行完毕，应在欠付款范围内承担责任。至于***、***、晟基公司、乾通公司之间的债权债务，双方可另行处理。鉴定费5000元系为查明案件事实所产生的必要、合理费用，该费用最终应由***、***、晟基公司负担。晟基公司于第二次庭审时经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，乾通公司两次庭审均未到庭参加诉讼，应视为放弃了抗辩及对证据举证、质证的权利。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，遂判决：一、***于判决生效之日起十日内给付***工程款131992.1元及利息(以131992.1元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2019年7月29日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止)。二、***、邳州晟基建筑有限公司对上述债务的清偿承担连带责任。三、邳州乾通投资有限公司对上述债务在欠款范围内承担责任。四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3098元，鉴定费5000元，合计8098元，由***、***、邳州晟基建筑有限公司负担。

二审期间，上诉人***向法庭提供如下证据材料：证据1、10张涉及木工班组的罚款单，证明应扣除罚款8400元。被上诉人***发表质证意见：对罚单中的复印件不予认可，无法核实，盖的是晟基公司的章，该公司是***挂靠的公司，非业主方，是***自己出具的证据，且罚款单均没有***的签字，不予认可。证据2、申请证人吴某,4出庭作证，证明***欠吴某,4的模板费，以及***欠吴某,4的3.55万元的材料款，上诉人***替***垫付了，应当扣除。被上诉人***发表质证意见：证人刚才说的很清楚，自己也记不清是不是***给过他，所以这笔钱和***的工程款是没有关系的。另外从这两张条子的时间顺序看，2016年1月16日的3.55万元很可能包括2016年1月10日的模板费。退一步讲，即使该笔款项是属实的，也在2018年结算的时候包括在了638700元的已付款中，也就是一审中被上诉人***主张已经支付的款项。晟基公司质证认为上述结算与已付款与公司无关，不予认可。

被上诉人***向法庭提供如下证据：原审被告***的工地负责人魏云霄在2018年2月9日，给***出具的5号楼、6号楼主体木工班组支款638700元，证明在2018年2月9日之前形成的款项，都已经包含在638700元已付款中。上诉人***质证认为结算应该由***、***还有***三方一起结算；***出具单据的时候，上诉人***不在场，不予认可；且上诉人***支付给***的部分款项没有计算在内。晟基公司质证认为公司不清楚他们的结算过程，也不认可。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，涉案工程***为***的合同相对方，***应当与***进行结算，工程付款责任应由***负担。***系从***处分包工程，故***应当与***进行结算。

关于上诉人***上诉主张的款项应否予以扣除的问题。首先，***提供的10张涉及木工班组的罚款单均没有***的签字；且在2017年7月3日的缴款通知单中，***亦是被罚款的对象；***也未能提供证据证明其已经替***垫付罚款的数额等,故***主张从涉案工程款中扣除8400元罚款，本院依法不予支持。其次，***主张2016年5月13日支付给吴某,4的5万元应从涉案工程款中扣除。证人吴某,4陈述其虽然给***出具5万元款项的条子，但是该笔款项在***结算的时候已经扣除过了。根据证人的陈述，***再次主张从涉案工程款中扣除，无事实依据，不予支持。另外，***主张1.5万元钢管费应予以扣除的问题，因涉案工程款本身不包括钢管费用，故其主张予以扣除，不予支持。再次，***认可经李红军手支取工程款3000元，但是其主张该笔3000元已经在结算的时候予以扣除，即包括在其认可的已付款638700元中。而***未能提供证据证明该笔3000元未包括在已付款638700元中，故***的该项主张，不予支持。最后，2017年6月26日乾通公司已支付***2.5万元，乾通公司的证明以及***的收条上均明确载明该笔款项为补偿款，而非工程款，故***主张该笔款项作为已付工程款予以扣除，不予支持。

关于涉案工程建筑面积的鉴定问题。因涉案工程款的结算是以建筑面积为依据，而当事人对于涉案工程的建筑面积未能达成一致意见，故一审法院依据当事人的申请进行鉴定，并无不当。且鉴定结论本身符合法律法规的规定，上诉人亦无其他证据该鉴定结论有误，故上诉人***的该项上诉主张，不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1960元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　祝　杰

审判员　苏　团

审判员　崔金城

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　杭恒宇