文书内容
江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏11民终2240号
上诉人（原审被告）：中润油新能源股份有限公司，住所地:镇江新区静脉产业园办公楼410室（实际办公地南京市中山南路414号投资大厦17层）。
法定代表人：王菊林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李伟，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏方宏建设集团有限公司，住所地:句容经济开发区洪武路苏南商贸城综合楼124号（实际办公地句容市西环路河滨南侧）。
法定代表人：刘方平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘斌，该公司职工。
委托诉讼代理人：胡传喜，江苏金风华律师事务所律师。
上诉人中润油新能源股份有限公司（以下简称中润油公司）与被上诉人江苏方宏建设集团有限公司（以下简称方宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人中润油公司不服镇江经济开发区人民法院(2017)苏1191民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中润油公司上诉请求：1、撤销一审法院的民事判决，并依法发回重审或改判，以双方备忘录共同确定的工程款结算金额为基础确定上诉人应付工程款；2、在被上诉人配合上诉人完成其建设工程的验收前，可以拒付法院判决确定的工程款；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院无视《备忘录》是双方当事人的真实意思表示，双方达成的《调解书》也未否认《备忘录》中确定的约定工程款结算的意思表示，一审法院依据鉴定结果判决不当。
被上诉人方宏公司答辩：上诉请求不能成立。
方宏公司向一审法院起诉请求：判令中润油公司给付工程款7880014.51元（其中包括合同内价款是4190076.3元，签证部分3689938.2元）及自2016年3月31日起至实际给付之日止，按同期同类银行贷款利率计算的利息；中润油公司承担诉讼费和鉴定费。
一审法院认定事实:2013年11月25日，发包方中润油公司与承包方方宏公司签订了一份汽油、柴油仓储及50万吨／年甲醇汽油调配与添加剂调制项目工程施工合同，主要约定中润油公司将位于镇江新区国际化工园区临江西路以北，联成化学以东汽油、柴油仓储及50万吨／年甲醇汽油调配与添加剂调制项目工程发包给方宏公司；包工包料，油罐桩基及油罐基础合同价500万元，办公楼、备品备件库、门卫、配电房工程合同价1050万元；监理方派驻工程师程健，中润油公司派驻工程师王亚磊（职权：施工组织设计和总进度计划的审批权，工程变更的确认权，发布开工令、停工令、复工令，工程款的审查权和支付权，特殊及重要施工工艺和材料发包及制定分包权，建筑材料的确认权等等），方宏公司项目经理严路浩；必须经审计机关审计后方可办理工程结算或竣工决算，结算价为合同价加减变更部分费用。
2013年11月25日，发包方中润油公司子公司中润油（镇江）石油化工仓储销售有限公司（以下简称中润油镇江公司）与承包方方宏公司签订了一份镇江油库工程施工合同，主要约定中润油镇江公司将位于镇江新区国际化工园区临江西路以北，联成化学以东镇江油库工程发包给方宏公司；包工包料，油罐桩基及油罐基础合同价450万元，消防泵房、门卫、配电房工程合同价1700万元；附属工程合同价300万元，监理方派驻工程师程健，中润油公司派驻工程师王亚磊（职权：施工组织设计和总进度计划的审批权，工程变更的确认权，发布开工令、停工令、复工令，工程款的审查权和支付权，特殊及重要施工工艺和材料发包及制定分包权，建筑材料的确认权等等），方宏公司项目经理赵俊杰；必须经审计机关审计后方可办理工程结算或竣工决算，结算价为合同价加减变更部分费用。上述两份施工合同签订后，方宏公司于2014年年初进场施工。
2014年7月29日，方宏公司分别与中润油公司及中润油镇江公司签订补充协议，约定双方于2013年11月签订的汽油、柴油仓储及50万吨／年甲醇汽油调配与添加剂调制项目工程施工合同和镇江油库施工合同只作为项目在镇江新区建设工程质量安全监督站报建使用，双方均不执行合同所规定的各条款。
2015年12月21日，方宏公司、中润油公司签订一份备忘录，载明：一、双方工程核算价格为22876367.36元，结算价格为22190076.3元（总价下浮3%），工程内容如下：中润油公司办公楼土建、办公楼安装工程、备品备件库土建工程、备件库安装工程、配电房（新能源）土建工程、装车站、泵棚、防火堤、管墩架、室外排水工程（以核价清单为准），中润油镇江公司消防泵房土建工程、门卫土建、配电房土建工程、室外排水工程、装车站、泵棚一、泵棚一桩基、泵棚二、泵棚二桩基、管架墩、事故池、隔油池、防火堤、消防水罐基础（以核价清单为准）；二、中润油公司在2015年12月31日前支付工程款500万元，2016年1月31日前支付工程款1000万元，方宏公司在2016年3月31日前完成以上工程全部内容（以施工图纸为准）；三、方宏公司在收到中润油公司首笔工程款后，需按规定向建设部门缴纳中润油公司农民工工资保证金；四、在中润油公司按本备忘录支付给方宏公司工程款后，方宏公司妥善处理好农民工工资及其他材料供应商相关费用问题。工程核价清单备注：其中装车台、泵棚未全部完成，备件房、消防泵房、配电房、办公楼的安装工程未完全完工，需要在工程款中抵扣相关款项。
2017年1月12日，方宏公司、中润油公司签订一份调解书，载明双方就2015年12月21日的备忘录达成如下补充协议：1、双方约定先期支付400万元，由方宏公司支付农民工工资；2、方宏公司必须在2017年3月20日前向工程所在地仲裁部门申请仲裁或到工程所在地法院起诉；3、如方宏公司在规定之日前不予申请或向人民法院提起诉讼，则属方宏公司自动放弃工程造价核算仲裁权利；4、方宏公司放弃仲裁或法院起诉后，中润油公司按工程款1900万元结算（中润油公司已于2016年支付1400万元），方宏公司不得以任何理由提出异议增加其他任何费用；5、方宏公司在申请仲裁或诉讼期间，不得以任何理由骚扰和影响中润油公司一切正常工作；6、在仲裁或法院判决后，双方必须严格执行，如任何一方对仲裁或判决结果有异议，必须在10个工作日内向相关部门提请复议；7、中润油公司在收到方宏公司开具专用财务收据，中润油公司2017年1月20日前支付400万元。
一审另查明，中润油公司公司陆兵于2014年10月14日出具一份委托书，载明由于本人工作繁忙，很多时候不在工地现场，不能亲自出来镇江油库项目和汽油、柴油仓储及50万吨／年甲醇汽油调配与添加剂调制项目的相关签证，特委托王亚磊作为我的合法代理人，全权代表我办理相关事项，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关签证文件，我均予以认可，并承担相应的法律责任。
一审审理中，方宏公司申请对施工图纸范围以外所增加的工程造价进行鉴定，中润油公司申请对以施工图纸为准对备忘录中已完成的工程造价及未完成的工程造价进行鉴定，并申请对工程质量进行鉴定。一审法院依法委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司对方宏公司、中润油公司所申请的工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2017年12月6日出具工程造价鉴定报告，认定鉴定结果23766444.71元，其中以施工图纸为准对备忘录中已完成工程量进行鉴定结果为合同内22211056.81元，未完成项目造价1353395.47元，减少工程项目造价2125051.62元，合同外增加为1454594.93元，施工图纸范围外所增加的项目工程价款3579240.06元；此鉴定根据备忘录暂按下浮3%计算。2018年4月8日，鉴定机构出具一份补充说明，载明鉴定总价不下浮3%，鉴定总价为24478143.49元，其中以施工图纸为准对备忘录中已完成工程量进行鉴定结果为合同内22884010元，未完成项目造价1395253.06元，减少工程项目造价2190774.87元，合同外增加为1490223.21元，施工图纸范围外所增加的项目工程价款3689938.21元。方宏公司支付鉴定费15万元。后中润油公司认为工程质量问题已基本解决，不再申请工程质量鉴定。
一审又查明，方宏公司于2016年3月31日退场。中润油公司在方宏公司退场后管理工程，于2016年12月将方宏公司未完成的工程交由他人施工。中润油公司仅支付工程款1800万元。中润油公司提出中润油镇江公司是中润油公司的全资子公司，中润油镇江公司的工程是中润油公司投资兴建，所有工程款系中润油公司支付。
一审法院认为：方宏公司、中润油公司及中润油镇江公司虽然签订了工程施工合同，但双方于2014年7月29日签订补充协议，约定双方于2013年11月签订的两份施工合同只作为项目在镇江新区建设工程质量安全监督站报建使用，双方均不执行合同所规定的各条款，故认定双方在实际施工过程中未按施工合同履行各自的权利义务，上述施工合同对双方不产生约束力。虽然双方于2015年12月21日签订的备忘录约定双方工程核算价格为22876367.36元，结算价格为22190076.3元（总价下浮3%），但双方于2017年1月12日签订的调解书约定方宏公司必须在2017年3月20日前向工程所在地仲裁部门申请仲裁或到工程所在地法院起诉，如方宏公司在规定之日前不予申请或向人民法院提起诉讼，则属方宏公司自动放弃工程造价核算仲裁权利，方宏公司放弃仲裁或法院起诉后，中润油公司按工程款1900万元结算，据此认定双方对工程价款并未最终结算，并未最终达成总价下浮3%的合意，方宏公司完成的工程造价应按实结算。根据鉴定机构出具的鉴定报告和补充说明，认定方宏公司所完成工程造价24478143.49元，中润油公司已支付1800万元，尚需支付6478143.5元。方宏公司主张的利息应自起诉之日（2017年1月22日）起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。判决：一、中润油新能源股份有限公司给付江苏方宏建设集团有限公司工程款6478143.5元及自2017年1月22日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。二、驳回江苏方宏建设集团有限公司其他诉讼请求。
在二审审理中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实，予以确认。
本院认为，上诉人中润油公司认为其与被上诉人方宏公司于2015年12月21日签订的《备忘录》是双方真实意思表示，故依据该《备忘录》双方工程核算价格应按总价下浮3%。被上诉人方宏公司认为只在《备忘录》中双方认定工程核算价格为22876367.36元，同意按价格为22190076.3元结算，对总价下浮3%只能适用于该《备忘录》确定的工程核算价格。由于该《备忘录》并无对工程核算价格如何结算的方式进行约定的专门条款，故仅凭该《备忘录》的表述尚未能确定此处的对总价下浮3%的约定适用于《备忘录》以外的双方结算。
2017年1月12日，方宏公司与中润油公司签订《调解书》，虽《调解书》载明双方就2015年12月21日的《备忘录》达成补充协议，协议中约定了：“方宏公司必须在2017年3月20日前向工程所在地仲裁部门申请仲裁或到工程所在地法院起诉；如方宏公司在规定之日前不予申请或向人民法院提起诉讼，则属方宏公司自动放弃工程造价核算仲裁权利；方宏公司放弃仲裁或法院起诉后，中润油公司按工程款1900万元结算，方宏公司不得以任何理由提出异议增加其他任何费用；在仲裁或法院判决后，双方必须严格执行等。”该《调解书》也是双方真实意思表示，《调解书》明确方宏公司若不在约定期限内起诉或仲裁，只能按工程款1900万元结算。由此可见双方对工程核算选择了与《备忘录》不同的方式。
在一审审理中，中润油公司申请以施工图纸为准对备忘录中已完成的工程造价及未完成的工程造价进行鉴定，可见中润油公司也未以《备忘录》中双方认定工程核算价格作为双方对工程的结算依据。另上诉人中润油公司无据证实一审法院依据方宏公司、中润油公司申请依法委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司进行鉴定的程序与实体处理中存在违法之处。因此，一审法院依据鉴定机构出具的鉴定报告和补充说明确定案涉工程款，于法有据。上诉人中润油公司认为一审法院依据鉴定结果判决不当的的上诉理由，不能成立。一审法院所作判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66960元，由中润油新能源股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊华勇
审判员 黄 甦
审判员 孙 毅
二〇一八年十一月二十六日
书记员 连绍泽