原告南京维斌建设工程有限公司与被告某某和建设有限公司、第三人中建八局第三建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省南京市栖霞区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0113民初924号

原告：南京维斌建设工程有限公司，统一社会信用代码91320113558864086F，住所地江苏省南京市栖霞区八卦洲街道鹂岛路268号服贸区A区1-120。

法定代表人：丁某，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐宏全，江苏高旗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁为斌，男。

被告：***和建设有限公司，统一社会信用代码91320117562868848J，住所地江苏省南京市玄武区墨香路30号。

法定代表人：张青波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张向荣，江苏同帆律师事务所律师。

第三人：中建八局第三建设有限公司，统一社会信用代码91320100134891128H，住所地江苏省南京市栖霞区尧化门。

法定代表人：刘书冬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王群，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨锦，男，该公司员工。

原告南京维斌建设工程有限公司（以下简称维斌公司）与被告***和建设有限公司（以下简称凯和公司）、第三人中建八局第三建设有限公司（以下简称中建八局三公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告维斌公司法定代表人丁某及委托诉讼代理人徐宏全、丁为斌，被告凯和公司委托诉讼代理人张向荣，第三人中建八局三公司委托诉讼代理人王群、杨锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告维斌公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠工程款50万元；2、判令被告以50万元为基数，自2015年11月7日起，按照年利率24%标准支付欠付工程款利息至实际给付之日止；以1887668元为基数，自2020年1月23日起按照年利率24%标准支付欠付工程款利息至2020年4月17日止；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年7月，原告承接被告南京仙林万达茂土方项目（含工人工资），该项目总结算款为2387668元，双方约定被告收到甲方付款后2个工作日内付款给原告，工程结束，甲方已付清所有工程款18088048元给被告，但被告至今付款给原告17587668元，余款50万元仍未支付。为维护原告合法权益，诉至法院，望支持原告的诉请。

被告凯和公司辩称，案涉万达茂土石方工程实际由案外人周某借用被告资质中标，经2015年5月至7月二个月施工后，周某将工程转包给原告。2016年7月后，被告根据转包合同约定，全面履行义务，及时向原告支付了第1至9笔工程款，其中第1笔工程款50万元是在原告明知并同意的情况下，支付给周某，应视为原告收到该笔款项。第9、10笔款项汇至被告账户后，被告及时通知原告提取结清工程款，但原告却拒绝按双方结算惯例办理手续，拒绝提供发票和收款账户，意图收取高达每日万分之五的违约金，被告不得已向原告发出催收款项的律师函，并在原告起诉后及时联系法院，履行了该部分工程款的提存给付义务。综上，被告并无任何违约违法行为，原告起诉没有事实和法律依据，应予以驳回。

第三人中建八局三公司述称，中建八局三公司系案涉工程总包方，经招投标程序，将部分工程分包给被告凯和公司施工。案涉工程，凯和公司送审金额为18275336元，审定金额为18088048元，核减金额为187288元，工程款已全部支付完毕。

本院经审理认定事实如下：

2015年，被告凯和公司作为分包方、中建八局三公司作为总包方签订《南京万达茂工程（土方工程专业分包）合同书》1份，第一部分协议书约定：一、分包工程名称南京万达茂；分包工程地点：仙林白象中心区11-12地块工程位于仙林××以北，广志路以南，湖东路与守敬路之间；分包工程承包范围：南京万达茂商业区施工图内的挖土方工程（包含挖运土方、机械修理边坡、场内道路机械休整等）。具体详见《工程量清单及说明》。二、分包合同价款：固定综合单价，合同暂定金额33851435元。第三部分专用条款约定：4.3分包人委派的担任驻工地履行本合同的施工负责人为周某，委托权限：周某代表分包人履行本合同，承担分包项目劳务作业实施的管理任务和目标实现的全面责任。4.4分包人委派的合同价款收取负责人为周某。凯和公司及中建八局三公司均在合同尾部盖章确认，周某在凯和公司委托代表人处签字，并注明开户银行及账号。

2015年7月，原告维斌公司作为乙方、被告凯和公司作为甲方签订《万达茂土方协议》1份，约定：一、工程概况：1、总包单位：中建八局三公司；2、土方分包单位：凯和公司；3、土方转包方：丁为斌；4、工程名称：南京仙林万达茂土方工程；5、工程地点：仙林万达茂；6、工程承包范围：土方挖运。二、工程约定：1、本土方工程由凯和公司转包给丁为斌，本工程的责、权、利乙方自行承担，乙方向甲方交纳4%的管理费，6.23%的工程票税款，乙方提供本工程的40%油票和30%其他成本票给甲方，其余部分成本票及工程票等所有票据甲方自行解决。2、乙方收到中建八局三公司的付款通知，向甲方支付此次工程款税金的6.23%后，由甲方开票，甲方收到中建八局三公司的工程款扣除此次开票金额的4%管理费，2个工作日内付款给乙方，如果甲方私自挪用工程款，没有按约定时间付款给乙方，甲方每天以挪用金额的5%为利息额外付给乙方。3、甲方支付给乙方的款项只包含中建八局三公司仙林万达茂的土方工程款，甲方与中建八局三公司发生的其余款项与乙方无关。……6、本工程结算以中建八局三公司和凯和公司合同单价结算为准，结算所有手续双方各留存一份。合同尾部，周某、丁为斌分别作为凯和公司、维斌公司代表人签字并分别加盖公司印章。

上述合同签订后，各方分别履行。2015年10月，被告凯和公司向中建八局三公司申请支付进度款50万元，并于2015年10月23日开具50万元工程款发票，经中建八局三公司内部审批同意，于2015年11月2日向凯和公司支付进度款50万元。围绕该笔50万元工程款支付问题，原、被告双方产生争议。维斌公司主张凯和公司至今仍未支付，应当依约付款并支付利息。凯和公司辩称，已经维斌公司认可，向原实际施工人周某支付。凯和公司为证明其抗辩意见，提交证据如下：

1、凯和公司与维斌公司往来结算账簿1本，第1笔收条载明“今收到凯和公司（万达茂土方运费）工程款肆拾万元整（￥400000元），扣除成本发票金额4500元，扣除税金24920元。”丁某在收款人处签字并注明日期2015年11月10日。但该份收条内容均被划掉。第2、3笔收条载明：“今收到凯和公司万达茂土方工程款5570000元，扣：1、4%管理费557万元*4%=222800元；2、成本发票费用557万元*30%*3.75%=62662-已扣4500=58162元；3、20万元*6.23%=12460元；4、借40万元还款；5、加上周总还维斌10万元，4、5项实扣30万元；6、三一挖机、沃尔沃机械费合计12000元；7、前期费用7万元。577万-222800-58162-12460-30万-12000-7万=4894578元。注：收到凯和（万达茂工程款）第2笔和第3笔全部结清。”丁某在收款人处签字并注明日期2016年2月4日。

凯和公司认为，上述收条证实双方结算款项的惯例为：凯和公司会计通知维斌公司工程款到账后，维斌公司丁某至凯和公司与会计对账核算，由丁某书写收条确认应扣除的管理费、税款及成本票、油票，凯和公司向丁某指定的账户付款，并由丁某确认进度款结清。故，2015年11月10日，丁某即知晓凯和公司收到第1笔进度款50万元，该笔款项经双方协商确定支付给周某，故丁某出具第1笔收条，确认收到该笔款项。虽然收条后被丁某私自划掉，但第2、3笔收条中，丁某确认还借款40万元，可以印证维斌公司认可凯和公司向周某支付第1笔款项的事实。因为如果不认可，维斌公司应当向凯和公司主张支付第1笔工程款，而不是向凯和公司借款，再在第2、3笔款项中还款40万元。第2至8笔收条也可以证明，双方之间就进度款支付并无争议，且依据转包合同约定，如凯和公司挪用工程款不支付，将承担每天高达5%的利息，凯和公司不可能任意违约。

维斌公司质证，第1笔收条被红线、黑笔划掉，系因丁某与凯和公司会计结算工程款时，凯和公司会计称第1笔工程款未到付款时间，故向维斌公司支付的40万元算借款，故丁某才将第1笔收条划掉作废。2016年2月，双方结算第2、3笔工程款时，维斌公司才知道凯和公司将第1笔款项50万元中的40万元支付给周某，剩余的10万元代周某偿还欠维斌公司的款项。凯和公司主张其将第1笔工程款支付给周某系经维斌公司同意，应当提供直接证据证明。

2、凯和公司向南京润邦汽车维修有限公司（以下简称润邦公司）付款40万元的转账支票1张，证明周某告知中建八局三公司即将支付第1笔工程款50万元，凯和公司根据周某的指示，向润邦公司账户支付40万元，剩余10万元作为周某还维斌公司的借款，故第1笔工程款已经全部支付完毕，凯和公司并未收取任何管理费和税金。经质证，维斌公司认为证据的真实性无法核实，但该款项支付给润邦公司，且款项性质为渣土费，而案涉工程渣土费由中建八局三公司代缴，故该款项与本案无关。周某向维斌公司借款30万元，凯和公司自愿代周某偿还借款10万元，与第1笔工程款无关。

3、维斌公司向凯和公司借款30万元支付油费的会计记账存根1张，证明维斌公司丁某于2015年11月11日签字确认借款30万元支付油费，结合第1笔收条，假设第1笔工程款50万元维斌公司未同意支付给周某，维斌公司应当主张付款，而不是向凯和公司借款支付油费。经质证，维斌公司认为，在双方结算第2、3笔款项时，维斌公司才知道凯和公司已将第1笔工程款50万元支付给周某，故在凯和公司会计告知第1笔工程款未到付款时间的情况下，维斌公司又急需资金施工，故只能向凯和公司借款。

4、证人周某出庭作证，陈述：其与维斌公司的丁为斌系合伙人、朋友，与凯和公司的张某系朋友。案涉土方工程系其借用凯和公司资质，参与中建八局三公司招投标后取得，其曾向丁为斌借款30万元，其中20万元用于案涉工程项目运作成本，后因其资金实力不够，将案涉工程转包给维斌公司，其不用再偿还丁维斌借款20万元。2015年5至7月期间，其借用凯和公司的人员和机械设备进行施工，2015年11月中建八局三公司支付第1笔款项50万元后，其与丁为斌、张某在凯和公司办公室协商确定将其中的40万元支付给其，剩余10万元作为其偿还丁为斌的借款。

经质证，凯和公司认为证人证言与丁某手书的第1笔收条相互印证，证实凯和公司将第1笔款项支付给证人周某系经维斌公司确认，否则，双方履行转包合同四年多期间，维斌公司从未就第1笔款项支付提出异议，明显不合常理，也超过了诉讼时效。另外，丁某书写第1笔收条次日，维斌公司就向凯和公司借款40万元，依常识常理推断，维斌公司不可能放着第1笔工程款不要，而向凯和公司借款，也印证双方早已对第1笔款项一致确认支付给周某。周某将工程转包给维斌公司，并从中收取一定的费用，也符合建筑市场惯例。维斌公司认为，证人周某与凯和公司有利害关系，中建八局三公司支付给凯和公司的第1笔工程款，应当依约支付给维斌公司，凯和公司并未提交充分证据证明支付给周某的40万元款项已征得维斌公司同意。凯和公司已收取维斌公司高额的管理费和税金，再要求维斌公司支付转包费用，不合常理，故凯和公司向周某支付款项，与维斌公司无关。

维斌公司主张，证人周某证言不真实，凯和公司向周某支付40万元前，未与维斌公司协商，并举证丁为斌与凯和公司张某的通话录音，录音中，张某确认2015年10月15日中建八局三公司支付第1笔工程款后，周某要求凯和公司付款，并称该款项系中建八局三公司支付给周某的协调费。经质证，凯和公司认为录音证据并不完整，张某与丁为斌的通话时长为17分钟，而录音证据时长仅10分钟，该录音显然经过编辑，故对真实性不认可。双方通话时间为2020年1月14日，与第1笔工程款结算时间2015年11月相差四年多，且该证据属传来证据，证明力极弱。该证据亦与往来账簿收条、证人证言相矛盾，请求法院对该证据不予采信。

凯和公司为证明上述通话录音不真实，申请张某出庭作证，证人张某到庭陈述：2019年11、12月，丁为斌欲起诉周某，要求其作证，其为了促成丁为斌与周某和解，按照丁为斌的要求在电话录音中确认40万元系周某直接要求凯和公司支付，未经过丁为斌确认。但录音内容前后矛盾，且与客观事实不符，第1笔工程款50万元，凯和公司并未申请付款，由周某协调中建八局三公司先支付了款项，款项到账后，周某要求凯和公司付款，而丁为斌希望款项先用于工程，经协商，凯和公司同意借款给丁维斌后，向周某支付了40万元。

经质证，凯和公司认为证人张某的证言符合客观事实，且已对录音证据作出合理解释，故录音证据与证人证言不一致部分，不应被采信。维斌公司认为，证人证言系虚假陈述，证人系凯和公司股东、实际控制人，与凯和公司有利害关系。通话录音并未被编辑，而是在双方已经通话几分钟后，丁为斌才开始录音，证人的通话录音语速很快且内容完整，如要作虚假陈述，需要思考时间，通常应语速较慢。退一步讲，即使2015年11月维斌公司知道凯和公司将第1笔款项50万元支付给周某，此时施工已过大半，维斌公司不可能为第1笔款项的支付问题而拒绝施工。事实上，2019年案涉工程决算时，丁为斌曾要求张某或周某帮忙协调不扣除5元／立方米的管理费，并曾表示如协调成功，则可以抵偿第1笔50万元工程款，但后来并未协调成功。

围绕案涉工程款项支付情况，中建八局三公司陈述如下：2015年10月上旬，凯和公司申请支付第1笔工程款50万元，并于同年10月23日开具正规等额发票，我公司经审批后付款。我公司与凯和公司签订的分包合同约定的价款收取人为周某，2016年5月凯和公司出具授权委托书，授权丁为坤处理案涉工程所有事宜，包括工程款结算及审核。我公司仅将案涉土方工程分包给凯和公司，至于凯和公司自行施工，还是转包他人施工，我公司并不清楚。案涉工程送审金额为18275336元，审定金额为18088048元，核减金额为187288元。我公司的付款情况为：1、2015年11月2日付款50万元；2、2016年2月3日付款497万元、60万元，合计557万元；3、2016年7月6日付款226万元；4、2016年9月5日付款167万元；5、2017年1月5日付款334万元；6、2018年2月8日付款56万元；7、2019年2月2日付款80万元；8、2019年9月29日付款150万元；9、2020年1月19日付款1887668元。

围绕原、被告之间第9、10笔工程款的支付情况。维斌公司主张，2019年8月23日，凯和公司开票335万元给中建八局三公司，税金为208705元，当日维斌公司丁圆向凯和公司张某转账付款10万元、108705元，合计208705元。2019年9月1日，中建八局三公司付款150万元给凯和公司，凯和公司预扣10万元管理费后支付给维斌公司。2020年1月9日，凯和公司开票38048元给中建八局三公司，税金为2370元，两次开票金额的管理费为135521元，扣除前期预扣的管理费10万元，剩余款项为37891元（135521＋2370-100000），该费用于2020年1月9日由丁圆转账付款给张某。综上，最后2笔工程款的管理费和税金均已支付完毕，但凯和公司2020年1月21日收到最后1笔工程款1887668元后，迟延支付最后1笔工程款，直至本案起诉后，经法院协调，才于2020年4月17日付款，故应以1887668元为基数，自2020年1月23日起，按年利率24%支付利息至2020年4月17日。

凯和公司确认收到丁圆向张某支付的上述款项，但认为，维斌公司自认其支付的10万元管理费系预扣，可见双方并未进行当面结算，维斌公司亦未提交收款账户信息，致使凯和公司无法依约付款，虽经反复通知，维斌公司仍然拒绝当面结算，致使最后1笔工程款迟延支付的责任在于维斌公司。凯和公司举证《律师函》1份，证明2020年2月20日，凯和公司委托江苏同帆律师事务所向维斌公司发函，敦促维斌公司及时授权工作人员至凯和公司办理工程款项结算手续，并提供发票及指定相应收款账户。第9、10笔工程款到账后，凯和公司于2020年1月21日、23日、2月10日多次及时通知维斌公司，但维斌公司以与第三方有纠纷为由，拖延、拒绝履行结算手续，致使凯和公司无法付款。维斌公司故意设置履约障碍、违约在先，由此造成的一切不利后果应由维斌公司承担。

经质证，维斌公司对律师函的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，2020年1月21日凯和公司收到最后1笔工程款后，1月22日维斌公司即电话联系凯和公司，要求付款，但凯和公司会计及张某均要求维斌公司出具确认已收取第1笔工程款50万元的材料，否则不予结算，双方为此有争议，2020年2月18日维斌公司即向法院起诉，2月20日凯和公司才发送律师函。

本案的争议焦点为：被告凯和公司将第1笔工程款50万元支付给周某，是否经原告维斌公司确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。围绕本案争议焦点，首先，案涉工程由总包方中建八局三公司分包给凯和公司，凯和公司又转包给维斌公司施工。中建八局三公司到庭确认，第1笔50万元系依据凯和公司申请，经审批后支付，其性质为工程款，并非支付给案外人周某的协调费。故，凯和公司关于第1笔款项系中建八局三公司支付给周某的协调费的意见，与事实不符。其次，凯和公司举证的双方往来结算账簿中，虽有丁某书写的第1笔收条，确认收到第1笔工程款40万元，但该收条已被划掉，不能证明双方之间第1笔工程款已结清，事实上，即便收条未被划掉，凯和公司也并未按收条载明的内容，扣除税金及成本发票，向维斌公司支付相应的工程款。第2、3笔收条中，“还借款40万元，代周总还维斌10万元”的内容，也仅能证明，维斌公司知道凯和公司将第1笔工程款中的40万元支付给周某，剩余10万元作为周某偿还维斌公司的借款，无法证明凯和公司系经维斌公司确认后，再向周某付款。第三，证人周某到庭陈述，其借用凯和公司名义投标取得案涉工程，并将工程转包给维斌公司，维斌公司应向其支付好处费，故第1笔工程款50万元到账后，经与丁为斌、张某协商，将其中的40万元支付给其，剩余10万元作为其偿还丁为斌的借款。如周某证言属实，该笔50万元应由维斌公司取得后支付给周某，或由凯和公司在取得维斌公司指示付款说明后再向周某支付，但周某或凯和公司并未提交相关证据。第四，证人张某与丁为斌的电话录音，结合张某的证言，可以证实第1笔工程款到账后，丁为斌申请将款项用于施工，但周某要求凯和公司付款，凯和公司考虑款项由周某联系取得，故向周某付款，并借款给丁为斌施工，后丁为斌曾表示如周某能协调中建八局三公司工程款决算扣款事宜，可以抵充第1笔工程款，但周某并未协调成功。第五，凯和公司虽提出2015年5至7月间，由周某借用凯和公司的人员和机械设备实际施工，但并未提供证据证实该期间已完成的工程量；且凯和公司与维斌公司签订转包协议时，也并未明确已施工部分的工程量；第2、3笔收条载明已扣除前期费用7万元及三一挖机、沃尔沃机械费12000元，故凯和公司主张第1笔款项部分系属于周某的工程款，依据不足。综上，凯和公司辩称第1笔工程款经维斌公司确认支付给周某，依据不足。故，维斌公司主张凯和公司支付未付工程款50万元，有事实和法律依据，本院予以支持。

关于维斌公司主张依据转包协议约定，凯和公司应承担第1笔及最后1笔工程款迟延付款利息的诉讼请求，本院认为，根据已查明的事实，案涉转包合同应认定无效，关于迟延付款利息计算标准的约定不应适用，且凯和公司并未私自挪用第1笔工程款，而是支付给原实际施工人周某；且维斌公司在明知第1笔工程款已支付给周某后，并未及时就此提出异议并主张凯和公司支付款项，仍继续履行合同，直至最后1笔工程款结算时，才主张一并支付第1笔工程款，依据诚信履行原则，对其没有采取适当措施，致使扩大的利息损失，本院不予支持。故，本院确定凯和公司应自维斌公司起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付第1笔50万元的迟延付款利息至实际付款之日止。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

一、被告***和建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告南京维斌建设工程有限公司工程款500000元及利息（以本金50万元为基数，自2020年3月3日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付款之日止）；

二、驳回原告南京维斌建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25901元，减半收取12951元，由原告南京维斌建设工程有限公司负担8551元，由被告***和建设有限公司负担4400元，于本判决生效之日起十日内向本院缴纳（开户银行：中国农业银行南京尧化支行，开户名称：南京市栖霞区人民法院，开户账号：62×××69），逾期不缴本院将依法强制执行

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审 判 员　　朱　睿

二〇二〇年九月十八日

法官助理　　徐　艳

书 记 员　　蒋文雯