淮安食品科技产业园管理服务中心、江苏禾田建设有限公司等缔约过失责任纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏08民终651号 上诉人（原审被告）：淮安食品科技产业园管理服务中心，住所地江苏省淮安市**区三河油田院内。 法定代表人：***，该服务中心负责人。 委托诉讼代理人：***，江苏安淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏安淮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏禾田建设有限公司，住所地江苏省南京市**区东坝镇欧兰特大道01号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：和其正生物科技（江苏）股份有限公司，住所地江苏省淮安市**区**湖路江苏石油勘探局技工学校3栋2号楼。 法定代表人：**霓，该公司董事长。 原审被告：江苏**食品科技产业园发展有限公司，住所地江苏省淮安市**区**镇淮宁路80号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏安淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏安淮律师事务所律师。 原审被告：淮安政哲公司建设项目管理有限公司，住所地江苏省淮安市**区三河镇八里村委会。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人淮安食品科技产业园管理服务中心（以下简称食品产业园服务中心）因与被上诉人江苏禾田建设有限公司（以下简称禾田公司）、和其正生物科技（江苏）股份有限公司（以下简称和其正公司）、原审被告江苏**食品科技产业园发展有限公司（以下简称食品产业园发展公司）、淮安政哲建设项目管理有限公司（以下简称政哲公司）缔约过失责任纠纷一案，江苏省淮安市**区人民法院于2022年12月19日作出（2021）苏0813民初1569号民事判决，食品产业园中心不服向本院提起上诉。本院于2023年1月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 食品产业园服务中心上诉请求：撤销原判，改判食品产业园服务中心不承担损失赔偿责任。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。食品产业园服务中心与禾田公司既无建设工程施工合同关系，也无侵权损害赔偿关系，食品产业园服务中心不是缔约过失责任人。禾田公司亦认可和其正公司是发包人。一审判决对责任比例认定不公平。**个人与禾田公司恶意串通，其行为并非职务行为，食品产业园服务中心不应承担40%的赔偿责任。2.一审鉴定程序、鉴定意见存在诸多违法之处，不应予以采信。涉案工程未经竣工验收，不应以参照合法工程造价认定损失。有争议工程造价不应列入损失范围。鉴定人员未提供资质证明原件供上诉人审查。有未经质证、法院未认定的材料进入司法鉴定程序中，鉴定方法没有法律依据，鉴定机构无权现场勘查。 被上诉人禾田公司辩称，一审判决认定食品产业园服务中心支付相应费用正确。禾田公司并未认可和其正公司是发包人。涉案工程并非违法建筑，正在完善手续。鉴定程序合法，鉴定意见内容偏向食品产业园服务中心。 被上诉人和其正公司辩称，施工单位系由食品产业园服务中心选择并安排施工，食品产业园服务中心就应当承担责任。 原审被告食品产业园发展公司述称，食品产业园服务中心只是招商引资单位，不应当承担40%的责任。 原审被告政哲公司未发表陈述意见。 禾田公司向一审法院诉讼请求:1.确认禾田公司与食品产业园服务中心、食品产业园发展公司之间的建设工程施工合同于起诉之日（2019年7月29日）起解除；2.判令食品产业园服务中心、食品产业园发展公司赔偿工程折价款6939977.28元及利息（从2017年10月30日算至实际支付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率计算）；3.判令食品产业园服务中心、食品产业园发展公司支付禾田公司银行贷款产生的利息（以250万为本金，自2019年1月31日至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率计算）；4.判令食品产业园服务中心、食品产业园发展公司支付停工至今看管在建工程人员工资及电费损失计至2019年7月为92500元；5.判令政哲公司、和其正公司就诉讼请求第2、3、4项承担连带清偿责任；6.诉讼费和鉴定费等由食品产业园服务中心、食品产业园发展公司、政哲公司、和其正公司承担。 一审法院认定事实：和其正公司红糖全国分装项目于2017年4月21日经淮安市**区发展和改革委员会准予备案，该项目系食品产业园服务中心招商引资项目，项目于2017年3月13日开工，食品科技产业园服务中心、和其正公司举办案涉项目开工典礼，时任区委书记、区长、**以及和其正公司的法定代表人**霓等均参加典礼。禾田公司系该项目施工单位，涉案工程未经招投标，至今未办理建设用地规划***、建设工程规划***等审批手续。涉案施工的土地未经征收，属于集体土地。 2017年3月28日，相关人员通过手机微信设立“和其正公司项目推进群”，群成员有**（原食品产业园服务中心主任）、**（**秘书、区委办科长、在食品产业园服务中心无任职）、**（食品产业园服务中心副主任）、***（食品产业园发展公司员工）、***（禾田公司项目负责人）、**霓、**（和其正公司法定代表人、股东）及项目设计方、监理方等。该项目采取边施工边签订施工合同的方式进行，主要由**、**、**、***等人在推进群内与***交办施工事项。***起草了建设工程施工合同，通过微信发**，合同内有部分条款不符合要求，**提出了修改意见。在该微信群中，**向***提出：“和和其正联系上了吗？合同签了吗？告诉他们不签你就不能施工，前面干的，园区给你兜底了”。因食品产业园服务中心与和其正公司的招商引资协议未能签订，和其正公司也未投资，建设工程施工合同也一直未能签订，该项目于2017年6月停工，2017年10月30日，食品产业园发展公司的***签收了和其正厂房结算资料。停工后发生电费6950.6元。案涉工程的施工图纸系上海经纬建设规划设计研究院股份有限公司的***通过邮箱发给食品产业园发展公司的***，由其转给禾田公司。在施工过程中对地坪等部分内容按照和其正公司要求对图纸进行了修改。 2019年2月1日，在工人索要工资时，***曾在**区劳动监察大队***和其正公司的**霓让其建设的，其辩解是为了便于向和其正公司索要工资。2018年2月、2019年2月为解决农民工工资，南京惠泸建设工程有限公司向食品产业园发展公司分别借款24万、45万元，该款汇入***账户。2019年1月，***分三次向江苏**农村商业银行股份有限公司贷款2500000元。 一审审理过程中，禾田公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，受法院委托，中企华建友工程管理有限公司对工程造价进行了鉴定，并于2020年11月13日出具（2020）苏0813法司鉴委字第5号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.根据法院提供的经质证后的资料及现场实际完成情况，组成工程实体及相应措施项目费用合计为3054580.52元（此金额不含现场灭失部分及无法鉴定部分和有争议部分）。2.现场灭失部分及无法鉴定部分为：1137499.99元（此金额为申请人送鉴金额，鉴定单位无法鉴定）。3.有争议部分为：2389578.96元（此金额为鉴定单位鉴定结果）。后该鉴定机构于2020年11月23日出具（2020）苏0813法司鉴委字第5号工程造价补充司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.原鉴定结论：根据法院提供的经质证后的资料及现场实际完成情况，组成工程实体及相应措施项目费用合计为3054580.52元（此金额不含现场灭失部分及无法鉴定部分和有争议部分）。应法院新增委托要求，将原鉴定结论划分，隐蔽工程现场无法测量，根据已质证资料计算的结果和地上部分现场实际测量尺寸计算结果：（1）隐蔽工程现场无法测量根据已质证资料计算的结果金额为：2332386.38元；（2）地上部分现场实际测量尺寸计算结果金额为：722194.14元（其中含会议桌、椅子、办公桌等物品19616.42元）。本次鉴定产生鉴定费用102996.59元。一审法院组织当事人、原鉴定机构现场随机抽取一点，进行开挖，进行现场测量，符合鉴定意见中隐蔽工程计算所依据图纸的设计要求。 一审另查明，食品产业园服务中心系**区政府办下设的正科级事业单位，食品产业园发展公司系有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。食品产业园服务中心负责人**为获取8%的介绍费，通过中间人联系到禾田公司，禾田公司同意支付该费用，涉案工程交禾田公司施工，但**未获得该费用。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案应当承担赔偿责任的主体如何认定；二、各责任主体应当赔偿的损失数额如何认定。 关于争议焦点一，即本案承担责任的主体。根据法律规定，建设工程施工合同应当签订书面合同，本案的合同并未签订，虽然涉案工程开始施工，但仅完成基础工程，主体工程尚未施工，亦未交付，不能认定已完成主要合同义务，不应认定合同成立，属于边施工边商谈施工合同情形，应当认定仍处于合同缔约过程中，对禾田公司要求确认禾田公司与食品产业园服务中心、食品产业园发展公司之间的建设工程施工事实合同于起诉之日（2019年7月29日）起解除的诉讼请求，不予支持。食品产业园服务中心、食品产业园发展公司提出禾田公司主体不适格，无证据证明，相关辩解不予采纳。 禾田公司作为专业的建筑施工单位，在涉案工程未经招投标、未取得建设用地规划***、建设工程规划***等审批手续的情况下进场施工，同时还通过支付**介绍费的手段获得工程，自身具有较大的过错，对造成的损失应当承担相应的责任。涉案项目系食品产业园服务中心的招商引资项目，**系食品产业园服务中心法定代表人，负责协调推动相关合同签订及履行事项，其通过“和其正项目推进群”安排施工行为，系其以食品产业园服务中心法定代表人身份实施的与其工作职责相关的行为，故该行为的法律后果应由食品产业园服务中心承担，其在明知不符合施工条件的情况下，推动开工事宜，具有一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。和其正公司是涉案工程项目的投资方，并经**区发展和改革委员会备案，在未取得土地、规划及施工相关手续的情况下举办开工典礼仪式且知晓并同意禾田公司无证施工，并参与工程协调，未实际投资，亦存在过错，应当承担相应的赔偿责任。食品产业园发展公司的工作人员***系按照**的指示协调工程相关事宜，无决定权，不属于为食品产业园发展公司履行相关职务的行为，食品产业园发展公司不应承担责任。禾田公司主***公司承担责任无证据证明，政哲公司不应承担责任。故应当由禾田公司、食品产业园服务中心、和其正公司承担责任，一审法院酌定承担责任的比例为：禾田公司50%、食品产业园服务中心40%、和其正公司10%。 关于争议焦点二，即涉案工程的损失数额。根据（2020）苏0813法司鉴委字第5号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为：（1）组成工程实体及相应措施项目费用合计为3054580.52元（此金额不含现场灭失部分及无法鉴定部分和有争议部分）。（2）现场灭失部分及无法鉴定部分为：1137499.99元（此金额为禾田公司送鉴金额，鉴定单位无法鉴定）。（3）有争议部分为：2389578.96元（此金额为鉴定单位鉴定结果）。对该鉴定意见，禾田公司对第二项现场灭失部分及无法鉴定部分有异议，其认为该部分通过现场图纸及所有完成的工程量是可以鉴定出来的；对第三项有争议部分对鉴定机构现场测量的数量及工程量无异议，但对套用的定额有异议，另外土源购置费未计算，回填后剩余土方量再次利用时未减去表面种植土的土方量；食品产业园发展公司及食品产业园服务中心对该鉴定意见均不认可。 对禾田公司提出的有争议部分的造价2389578.96元，鉴定机构认为：第一，办公区轻钢结构办公室及室内吊顶综合单价的争议主要为现场实际施工工艺标准和《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2014版）中相关定额编制标准不符，不能套用，鉴定人已根据市场询价，按市场价格计入；第二，1#厂房和2#厂房灰土房心回填的争议主要为因该项目灰土回填工作量较大，且禾田公司留存的现场照片为机械施工与定额编制人工回填土工艺不符，不适用《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2014版），鉴定人认为市政定额中坑、槽回填灰土更适合，无外购土方来源相关资料，现场应已完成地表清理，鉴定人认为不存在未减去表面种植土的土方量的情况；第三，临时彩钢板围墙综合单价争议主要表现为鉴定人认为根据现场勘验，现场围墙为钢管支撑，常5-30彩钢板围墙定额更合适，且彩钢板含量及钢管含量已按照现场实际测量工程量调整，不应套用2014版定额通14-15单层彩钢板墙。一审法院认为，鉴定机构已对上述三项争议部分做出详细充分说明、论证，具有合理性、合法性，对该鉴定意见应当予以认定。对现场灭失部分及无法鉴定部分的1137499.99元，由于该金额为禾田公司单方送鉴金额，鉴定单位无法鉴定，且禾田公司提供的相关证据不足，不予认定，该后果由禾田公司自行承担。 （2020）苏0813法司鉴委字第5号工程造价补充司法鉴定意见书，鉴定结论为：根据法院提供的经质证后的资料及现场实际完成情况，组成工程实体及相应措施项目费用合计为3054580.52元（此金额不含现场灭失部分及无法鉴定部分和有争议部分）。应法院新增委托要求将原鉴定结论划分，隐蔽工程现场无法测量，根据已质证资料计算的结果和地上部分现场实际测量尺寸计算结果：（1）隐蔽工程现场无法测量根据已质证资料计算的结果金额为：2332386.38元；（2）地上部分现场实际测量尺寸计算结果金额为：722194.14元。一审法院认为，正常情况下，建设工程一般含有隐蔽工程，由于案涉工程的图纸系当时的帮办人员***转给禾田公司，在一审审理过程中，法院组织当事人、原鉴定机构现场随机抽取一点，进行开挖，进行现场测量，符合鉴定意见中隐蔽工程计算所依据图纸的设计要求，隐蔽工程的数额应当予以认定。同时地上部分现场实际测量尺寸计算的价款722194.14元，系鉴定机构现场测量，客观存在，予以支持，但其中的会议桌、椅子、办公桌等物品19616.42元，属于可移动物品，与工程价款无关，应予扣除。 由于涉案项目工程系违章建筑，不能以工程视为验收合格主张工程款，只能赔偿损失，因此不能主张工程款利息，对禾田公司主张相关利息（含银行贷款）的诉讼请求，不予支持。同理，涉案工程鉴定意见中计取的利润、税金、规费部分，总额为430868.52元，应从损失数额中扣除。南京惠泸建设工程有限公司向食品产业园发展公司借款69万元，无证据证明系支付涉案工程相关款项，且食品产业园发展公司不是涉案工程的发包方，且其认为双方是借贷关系，不认为是支付案涉款项，该借款不宜抵充案涉项目的款项。工程停工后，留人看管工地，是为了防止损失扩大，确实需要，由此产生的电费有电费发票等证据予以证实，应当计入损失数额。关于看管人员的工资，禾田公司仅仅单方提供了明细，是否支付得不到其他证据印证，证据不足，不予支持。故涉案工程损失的数额为5000625.14元（2389578.96元+722194.14元+2332386.38元+6950.6元-19616.42元-430868.52元）。 综上，一审法院经审判委员会讨论决定，判决：一、食品产业园服务中心于判决生效后十五日内支付禾田公司2000250.06元（5000625.14元×40%）；二、和其正公司于判决生效后十五日内支付禾田公司500062.51元（5000625.14元×10%）；三、驳回禾田公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费96382元、鉴定费102996.59元，合计199378.59元，由禾田公司负担99689.3元，由食品产业园服务中心负担79751.43元，和其正生公司负担19937.86元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院经审查，对一审查明的事实予以确认。 本案二审争议焦点为：一、食品产业园服务中心应否承担责任及责任比例如何认定；二、食品产业园服务中心应当承担的赔偿数额如何确定。 关于争议焦点一，即食品产业园服务中心应否承担责任及责任比例如何认定问题。本院认为，涉案工程施工时，**时任食品产业园服务中心法定代表人，负责协调推动相关合同签订及履行事项，在当事人未签订施工合同的情况下，其通过“和其正项目推进群”安排禾田公司进场施工，系以食品产业园服务中心法定代表人身份实施的与其工作职责相关的行为，法律后果应由食品产业园服务中心承担。食品产业园服务中心在明知不符合施工条件的情况下，推动开工事宜，具有一定的过错，一审酌情认定食品产业园服务中心承担40%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点二，即食品产业园服务中心应当承担的赔偿数额如何认定问题。涉案工程虽未经过竣工验收，但并无证据证明质量不合格，一审判决参照鉴定意见载明的工程造价，扣除其中的利润、税金、规费部分确定损失数额并无不当，本院予以确认。食品产业园服务中心主张有争议工程造价不应列入工程款支付范围，但经一审调查，争议部分工程确实存在，相应部分成本应予计取。食品产业园服务中心主张一审鉴定程序、鉴定意见存在诸多违法之处，不应予以采信，但未能提供证据予以证明，本院不予确认。据此，一审判决认定食品产业园服务中心承担的损失数额正确，本院予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22802元，由上诉人淮安食品科技产业园管理服务中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　田　庚 审 判 员　　*** 审 判 员　　刘玉娟 二〇二三年四月二十七日 法官助理　　**朋 书 记 员　　李　景