江某某建筑工程有限公司与某某、江苏无锡二建建设集团有限公司徐州分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终5382号 上诉人（原审被告）：江***建筑工程有限公司,住所地江苏省徐州市解放北路2号汇源置地广场1-1-1825. 法定代表人:***,该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏瀛苏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏瀛苏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年1月10日生，汉族，个体工商户，住江苏省徐州市泉山区。 原审被告：江苏无锡二建建设集团有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市湖北路刘场小区11号楼附楼202室。 负责人：***，该分公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1988年3月15日生，汉族，该公司职员，住江苏省徐州市云龙区。 原审被告：江苏无锡二建建设集团有限公司，住所地江苏省无锡市梁青路56号（建工大厦）7-9室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1988年3月15日生，汉族，该公司职员，住徐州市云龙区。 上诉人江***建筑工程有限公司（以下简称邦成公司）因与被上诉人***、原审被告江苏无锡二建建设集团有限公司（以下简称无锡二建公司）、原审被告江苏无锡二建建设集团有限公司徐州分公司（以下简称无锡二建徐州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初4356号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人邦成公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，依法发回重审或改判；2、一、二审案件受理费、鉴定费等费用由***承担。 事实与理由：一、一审法院对***实际施工的工程量认定存在误差。1、上诉人与被上诉人***之间的合同签订时间分别在2014年2月25日、2014年3月1日、2014年3月4日，三份合同签订并生效时“规范2013”尚未实施，因此，对于涉案工程的建筑面积计算应当依据《建筑工程建筑面积计算规范》(GB/T50353-2005)(下称“规范2005”）。2、鉴定报告对于7#、8#楼前3#车库的划分面积并不能直接认定为***的施工面积，应当以3#车库中的后浇板带为界进行划分，即***实际施工的3#车库面积为1586平方米。3、因***施工班组工人未遵照管理规定被罚款3500元及因工程质量问题产生的帮工费用12600元，应当从***工程款中予以扣除。二、一审法院对本案诉讼费用的分担比例不当。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，在诉讼中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。因此，鉴定费用应当谁主张谁负担。即使按照公平原则，从导致鉴定费用产生的原因来确定，本案诉讼及鉴定的产生，系上诉人与被上诉人之间因建筑面积的计算结果**迖成一致导致，鉴定报告确定的建筑面积少于***主张的建筑面积、多于上诉人主张的建筑面积，即对于司法鉴定程序的产生，各方当事人均具负有责任。另外，被上诉人***诉讼请求的金额亦高于一审法院判决的金额，超出部分的案件受理费用应当由其自行承担。但一审法院对于案件受理费、鉴定费用，仅要求被上诉人负担50元，分配比例明显失衡。 被上诉人***答辩称：7、8号楼之间的三号车库是我干的。协议上有约定。鉴定费应当***公司负担。 原审被告无锡二建公司、无锡二建徐州分公司答辩称：请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 二审期间的争议焦点：1、一审认定的被上诉人施工的工程量是否正确。2、一审鉴定报告采用的标准是否正确。3、一审法院认定的案件受理费和鉴定费分担是否适当。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付工程款计95633.3元及延期付款的利息5000元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：2011年6月11日被告无锡二建公司（甲方）与邦成公司（乙方）签订建筑工程施工劳务单包合同，约定：滨湖御景湾小区T3-T6#、5-6#、7-8#、地下室1-2#、1-3#及配电室中所需的劳务，木工、瓦工、砼工、钢筋工、内外粉刷工均由甲方负责。 2014年2月25日，无锡二建徐州分公司***施工队（甲方）与***内涂班（乙方）签订协议书，约定：T5#、T6#内涂班施工，剩余的工程量全部由***接手施工完毕直至保证顺利竣工验收通过（不包括阁楼层工程）；承包单价为正负零以下20元/每平方米，正负零以上12元/每平方米，T5#楼的车库部位20元/每平方米；施工完毕后付到80%，竣工验收合格后一个月内付清余款。***、***均签字。 2014年3月1日，无锡二建徐州分公司***施工队（甲方）与***内涂班（乙方）签订内墙涂料工程分包协议，约定：施工部位为滨湖御景湾7#、8#楼及3#车库工程的刷涂料刮白，地下车库涂料（注：3#车库及7#、8#楼地下两层的墙面及顶棚均刮白水泥腻子，刷涂料）；墙、顶棚及除外的所有刮腻子涂料以19.50元/每平方米（建筑面积）；为付款按形象进度的50%支付，竣工后付至70%，工程交付付至95%，留5%到工程保修期满一个月内结清。***、***均签字。 2014年3月4日，无锡二建徐州分公司***施工队（甲方）与***内涂班（乙方）签订协议书，约定：6#内涂班施工，正负零以上剩余的工程量全部由***接手施工完毕直至保证顺利竣工验收通过（不包括阁楼层工程量）；承包单价为正负零以上9.80元/每平方米。***、***均签字。 2014年9月1日，经济签证单载明：滨湖御景湾8#楼内墙腻子已批好（成品），土建队敲砸墙面、口空鼓，**、飘窗等给涂料工每个单元补1000元工料款；滨湖御景湾7#楼内墙腻子已批好（成品），土建队敲砸墙面、口空鼓，**、飘窗等每个单元约200多处，给涂料工每个单元补工料款2000元。***签字，并注明：情况属实，工程量待工程施工验收后，按实核算。 2014年10月22日，经济签证单载明：滨湖御景湾6#、T5#、T6#楼内墙腻子已批好（成品），土建队敲砸墙面、口空鼓，**、飘窗，厨卫间水印等给涂料共没给单元补1000元工料款；滨湖御景湾7#、8#楼内墙腻子已批好（成品），土建队敲砸地坪空鼓、造成污染墙面踢脚线重刷，厨卫间漏水水印、注渗漏剂等涂料工重批刷修补给涂料工每个单元补工料款1000元。***签字，并注明：有该种情况，具体待工程结算后，几方碰头后核算。***（系二建公司分公司职工）注明：上述情况如***不认，我公司承担。 2014年11月11日，经济签证单载明：滨湖御景湾7#楼、8#楼内墙腻子已批好（成品），土建队打空调孔污染墙面踢脚线给涂料工补两工，T5#、T6#楼土建处处理墙面裂缝给涂料工补两工补好，3#车库顶板渗漏注浆处找补给涂料工补5个工，料款等计2000元。 在上述合同履行过程中，***已经履行完毕合同项下全部义务，邦成公司已向***支付56万元。 庭审过程中，法院委托中国建设银行股份有限公司徐州分行造价咨询中心（以下简称建行徐州分行造价咨询中心）对滨湖御景湾T5#、T6#、6#、7#、8#楼及3#车库，7#楼与8#楼间配电室及6#楼东头下车库楼梯间的建筑面积进行鉴定。***为此垫付鉴定材料复印费用1710元、鉴定费用6500元，合计8210元。 另查明，2017年3月2日，邦成公司（乙方）与二建公司（甲方）达成协议书一份，内容为：1、甲方共欠乙方滨湖御景湾保修金：65.2187万元，支付方式：建设局退回民工工资保证金便支付55万元，其余尾款待***诉讼结束后一次性付完。乙方提供收款收据。2、***诉讼案件，根据判决结果，若执行到甲方，被执行的款项从上述双方保修金尾款中扣除。 一审法院认为，无锡二建公司（甲方）与邦成公司（乙方）签订建筑工程施工劳务单包合同是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应是有效的合同，双方应严格按合同约定履行。邦成公司承包工程后，将内墙涂料工程分包给***。***作为工程实际施工人的身份法院依法予以确认。因***没有相应的施工资质，故分包合同应为无效合同。但涉案工程已经验收合格并实际交付使用，根据法律规定邦成公司应按合同约定支付给***相应价款。本案争议焦点为：1、本案实际施工工程量如何让确定；2、关于涉案工程款如何支付及被告方责任划分问题。 第一，关于***实际施工工程量问题，在分包合同中，原被告约定T5#、T6#、6#阁楼部分不包含在工程量内，且***未提供其余证据证明系其施工，故应予扣除。*****6#楼东头车库楼梯间、7#楼与8#楼间配电室系其施工，但未提供证据证明，邦成公司不认可，应予扣除。6#楼前3#车库为***工队施工，亦应予扣除。对鉴定结论中的其余施工面积，有相对应的协议书佐证，法院予以确认。邦成公司辩称与***曾约定7#、8#楼阁楼，如高度不足2.2米，不计算建筑面积，未提供证据证明，法院不予采信。以上施工工程量共计工程款为：T5#：375.21平方米*20元/平方米+2210.04平方米*12元/平方米=34024.68元；T6#：543.18平方米*20元/平方米+1596.74平方米*12元/平方米=30024.48元；6#：8092.33平方米*9.8元/平方米=79304.834元；7#：11016.47平方米*19.5元/平方米=214821.165元；8#：10871.73平方米*19.5元/平方米=211998.735元；3#车库：2888.71平方米*19.5元/平方米=56329.845元。以上合计626503.739元。 关于签证单涉及的补工工程量，二建徐州分公司负责人***在签证单上注明情况属实，按实际施工面积几方碰头后核算，二建徐州分公司职工***在2014年10月31日的经济签证单上也注明“若上述情况如***不认，我公司承担”。在庭审中，二建公司及其徐州分公司亦认可签证单真实性。因此，***补工客观存在，考虑到涉案工程已竣工验收并交付使用，而被告均未对此作出任何处理，亦不能就其认可的补工工程量作出合理**，故原告补工的部分产生的损失应当由二建公司及其分公司承担。以上补工工程量共计工程款为：1000元*10个单元+1000元*6个单元+1000元*3个单元+2000元*3个单元+2000元=27000元。 第二，关于工程款如何支付问题。因邦成公司未未在签证单上签字，也未对补工工程量进行确认，故该部分的工程量应视为***与二建徐州分公司所达成的协议，对此邦成公司不应当承担付款责任。邦成公司应付工程款为62.6503739万元，已付工程款为56万元，故邦成公司应支付***工程款余款为66503.74元。本案中，***主张逾期付款利息5000元，不违反相关法律法规的规定，法院予以支持。邦成公司虽主张应扣除原告因工程质量罚款3500元、工程质量问题整改帮工费用12600元等，但因未提出反诉，法院不予理涉。 第三，关于二建公司及其徐州分公司是否应对上述款项承担连带清偿责任的问题。***系无效分包合同的实际施工人，有权向发包人主张工程款。二建公司及徐州分公司对未足额支付工程款，应在尚欠工程款范围内对***承担还款责任。此外对其确认的签证单上补工工程款2.7万元，二建公司及其徐州分公司应承担清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，遂判决：一、邦成公司于判决生效后十日内支付***工程款66503.74元及利息损失5000元。二、江苏无锡二建建设集团有限公司、江苏无锡二建建设集团有限公司徐州分公司在欠付江***建筑工程有限公司工程款的范围内对上述***工程款66503.74元及利息损失5000元承担连带责任；三、被告江苏无锡二建建设集团有限公司、江苏无锡二建建设集团有限公司徐州分公司于判决生效后十日内支付***工程款27000元；四、驳回***其他诉讼请求。案件受理费2310元，鉴定费用8210元，合计10520元。由***负担50元，江***建筑工程有限公司，江苏无锡二建建设集团有限公司、江苏无锡二建建设集团有限公司徐州分公司连带负担10470元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于***施工3#楼车库的面积问题。内墙涂料工程分包协议约定，***承包的范围是7#、8#楼及3#楼车库工程的刷涂料刮白。***也按照内墙涂料工程分包协议完成了施工。在上诉人不能证明7#、8#楼之间的3#楼车库的刷涂料刮白是他人施工的情况下，本院认定7#、8#楼之间的3#楼车库的刷涂料刮白是由***施工。根据施工图纸及建行徐州分行造价咨询中心出具的建徐价（2018）083号鉴定意见，可以认定***对7#、8#楼之间的3#楼车库的刷涂料刮白进行了施工，施工面积为2888.71平方米。故上诉人主张***施工3#楼车库的刷涂料刮白面积1586平方米本院不予支持。 关于建行徐州分行造价咨询中心依据《建筑工程建筑面积计算规范》(GB/T50353-2013)进行鉴定是否适当的问题。本院认为，对于***施工的建筑面积，原审法院委托建行徐州分行造价咨询中心进行司法鉴定，该中心及其相应的鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结果客观、**，故建行徐州分行造价咨询中心作出的建徐价（2018）083号鉴定意见可以作为定案依据。根据本案鉴定的具体情况，建行徐州分行造价咨询中心对***施工的建筑面积适用“规范2013”并无不当，建行徐州分行造价咨询中心对***施工的建筑面积适用“规范2013”的理由也作出了合理性说明。故上诉人的该项上诉请求本院不予支持。 关于诉讼费、鉴定费的负担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案一审判决***部分胜诉、部分败诉，对于诉讼费负担应当由人民法院根据案件的具体情况决定。同时《诉讼费用交纳办法》法信超链：国家法律1篇地方法规2篇案例53篇裁判43971篇期刊8篇第十二条规定，诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构，人民法院不得代收代付。该条表明鉴定费由申请鉴定一方当事人直接支付给鉴定机构，不能由人民法院代收代付。该条并不能得出鉴定费一定由申请鉴定一方当事人负担。对于鉴定费的负担，本院认为应当由人民法院根据案件的具体情况和鉴定结果决定。原审法院根据案件的具体情况和鉴定结果由上诉人和被上诉人分担相应的鉴定费和诉讼费并无不当。 综上，上诉人江***建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1590元，由上诉人江***建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　祝　杰 审判员　*** 审判员　张　伟 二〇一九年十月二十三日 书记员　**一