3226某某、淮安仁杰建筑安装工程有限公司与淮安惠杰房地产有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏08民终3226号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1984年4月14日出生，住涟水县。

委托诉讼代理人：尤艳涛，江苏德誉法钧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱海兵，江苏德誉法钧律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：淮***建筑安装工程有限公司，住所地涟水县涟新路西侧、工农路北侧（巴黎春天小区A2号楼116）。

法定代表人：周亚舟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈文军，该公司职工。

委托诉讼代理人：王**成，涟水县红日法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：淮安**房地产有限公司，住所地涟水县涟城镇淮浦南路东侧、中山路南侧（仁和福邸商铺东10号）。

法定代表人：王剑华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪旺，该公司职工。

委托诉讼代理人：王**成，涟水县红日法律服务所法律工作者。

上诉人**因与上诉人淮***建筑安装工程有限公司（以下简称仁杰公司）、被上诉人淮安**房地产有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初3359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持**的上诉请求或者发回重审；2.仁杰公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：仁杰公司应当返还多扣除的**应承担的税金302622元。仁杰公司自认扣除了上诉人的税金691772元，根据合同约定**应当承担的税金按3.41%计取应为389150元，被上诉人多扣除的税金应当返还，一审判决要求**另案主张返还不当得利于法无据。

仁杰公司辩称：1.合同约定税金3.41%是指仁杰公司应付给**的工程款组成部分，并非**应承担的税金。2.**应向税务部门缴纳6.13%税款,即699557.75元(11412035.07×6.13%)，仁杰公司已代为扣缴691772元，**还需缴纳7785.75元。

**公司同意仁杰公司的答辩意见。

仁杰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**的一审诉讼请求或者发回重审；2.**承担本案鉴定费用。事实和理由：根据双方承包协议约定，仁杰公司收取**G3号楼工程总价的2%作为管理费153004.96元，故本案中不应再支付**工程款。2.协议约定工程审计费应按比例分担，一审对于鉴定费分配不合理。

**辩称，仁杰公司已自认在涉案工程中已经收取了相应管理费，**出具的条据中包含已扣除的税金和管理费。仁杰公司未支付工程款，鉴定费应由其承担。

**公司辩称，同意仁杰公司的上诉意见。

**向一审法院起诉请求：1.判决仁杰公司支付工程款1622777.38元并承担工程竣工之日至实际付款之日同期银行贷款利息。2.判决仁杰公司承担工程审计费用130532元。3.判决**公司在欠付仁杰公司工程款范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：涟水巴黎春天住宅小区由**公司开发建设，仁杰公司为总承包单位。仁杰公司（甲方）与**（乙方）于2012年2月11日、2012年6月22日分别签订8、9号楼工程承包协议、G3号楼工程承包协议。合同价款约定为暂按900元/平方米作为付款依据，8、9号楼合计5009.15平方米，计4508235元、G3号楼7898.56平方米，计7108704元，工程竣工验收合格后按完成工程量按实结算。最终结算方式确定为：按GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年）《江苏省安装工程计价表》（2004年）《建筑安装工程费用额定》（2009年）、机械费执行2007年机械费用定额、人工费按照苏建价（2010）494号文件编制工程结算，2010年11月1日后颁布的政策规定不予考虑。8、9号楼结算时单位工程总价的确定：经甲方委托有造价编审资质的单位审核后总价下浮5%作为最终结算价款，经审计结束后一个月内支付至审计价的95%，余款5%作为工程质量保修金，满2年付审计价的2%（无息），满5年付审计价的3%（无息）。G3号楼结算时单位工程总价的确定：经甲方委托有造价编审资质的单位审核后总价下浮10%作为最终结算价款，经审计结束后一个月内支付至审计价的95%，余款5%作为工程质量保修金，根据涟水县质量监督站要求及返还进度同时无息支付。甲方收取乙方工程总价的2%作为管理费，在乙方每次付款时按比例扣除。合同签订后，**组织人员施工，8、9号楼于2013年6月21日经竣工验收合格，G3号楼于2014年7月10日经竣工验收合格。

庭审中，原、被告一致确认为：**施工范围包括8、9、G3号楼土建、安装工程，其中门窗、楼梯扶手、外墙油漆、楼顶护栏、室内油漆、防水不在**施工范围之内，面砖材料由仁杰公司购买，**组织人员施工，防水使用**设备，仁杰公司同意计取配合费。法院根据**申请，依法委托中国建设银行股份有限公司淮安分行对**工程造价进行鉴定，该行于2020年7月22日作出建淮价[2020]004号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论如下：1.根据仁杰公司与**签订的施工合同关于工程价款的约定计算，由仁杰公司（实际施工人**）承包施工的巴黎春天小区8、9、G3号楼的工程总价（未下浮）为12384332.10元，按合同约定下浮后的工程造价为11412035.07元。2.根据工程造价定额及省市工程造价管理相关文件规定的取费标准计算，由实际施工人**承包施工的巴黎春天小区8、9、G3号楼的工程总价（未下浮）为14736640.03元，按合同约定下浮后鉴定造价为13574794.23元。3.上述鉴定结论均未扣除施工合同约定的2%管理费。鉴定说明：1.本鉴定报告的工程量根据图纸、施工现场及相关清单及定额计算规则计算。2.本报告的鉴定结论第1条为按照仁杰公司与**签订的工程承包协议中约定的工程价款计算办法计算的涉案工程鉴定结论，并已扣除**公司单独外包项目造价及供材，扣除了G3号楼防水工程款，计算了防水工程款配套费1250元。3.本报告的鉴定结论第2条为按照工程施工期间配套的工程造价及省市工程造价管理文件规定的取费标准计算的涉案工程鉴定结论。其中人工费按照施工同期的人工费调整文件人工价格平均价记取，材料费按施工同期《淮安工程造价管理》信息指导价平均记取，措施费及规费按照相关文件规定的取费标准计取。并已扣除**公司单独外包项目造价及供材，扣除了G3号楼防水工程款，计算了防水工程款配套费1250元。4.关于涉案工程施工合同是否有效以及合同价款约定是否有效，原、被告意见不一致，**主张合同无效、且工程价款的约定无效，被告认为合同有效。如果法院认定**的主张成立，则涉案工程鉴定造价详见鉴定结论第2条，如果法院认定被告的主张成立，则涉案工程造价详见鉴定结论第1条。5.本报告的鉴定结论暂未扣除工程总价的2%管理费。此项管理费扣除问题由法院在本报告鉴定结论的基础上另行认定。6.本报告的鉴定结论未扣除施工中耗用的水费、电费。7.本报告的鉴定造价按合格工程计取，未单独考虑对工程质量、工期的奖罚。8.本报告的鉴定结论已按合同约定计取了税金，**报告的鉴定结论结算工程价款时，应承担开税务发票所需的税金。**支付鉴定机构鉴定费130532元。**对鉴定结论提出如下意见：1.工程造价应按鉴定意见第2条认定工程总价款为14736640.03元，理由是工程承包合同无效，且合同结算条款违反国家强制性规定。2.案涉工程8、9号楼施工合同未约定管理费，被告扣除8、9号楼管理费没有依据。被告对鉴定结论第2项关联性不认可。

对于工程款支付问题，仁杰公司提供了30笔付款清单及相应的付款条据，合计金额为11391021元。**提出如下异议：1.第22笔支付给张千的100000元，**表示张千是其水电施工人，张千向仁杰公司出具收条后，仁杰公司又让**重新出具10万元收条（付款清单中第19笔10万），故张千的10万元与付款清单中第19笔付款10万元属于重复计算，仁杰公司否认**这一主张，根据仁杰公司提供的付款凭证，上述第22笔付款方式为2013年4月2日向张千出具100000元现金支票。上述第19笔付款方式为2013年11月8日向**出具100000元现金支票。2.第23笔**签名的137万元领条，注明领款事由工程款，领款日期为2014年1月28日。**表示领条是其出具属实，但其实际收到80万元，并陈述**在施工过程中向**公司法定代表人王剑华个人借款80万元（一笔30元、另一笔50万元），后王剑华将**出具的80万元借条交给仁杰公司、**公司的共同管理人王建荣，王建荣遂叫**出具137万元工程款收条，其中57万元是借款利息。仁杰公司对王建荣的身份不表异议，但提出这笔137万元与同日**的190万元领条（付款清单第20笔付款）均是**向王剑华借款，双方协议用**所欠的借款抵算仁杰公司所欠的工程款。仁杰公司向法庭提供四张借款：1.2012年12月19日，**向王剑华出具借条，载明借款30万元，借条未写明利息；2.2013年4月9日**向王剑华个人出具三张借条，借款金额均为50万元，均载明月息1万元。2014年1月28日，王剑华将上述借款债权（本金180万元及利息）转让给仁杰公司，仁杰公司与**结算本息合计217万元，当日支票支付946594元，**遂出具一张137万元领条，一张190万元领条，差额153406元为扣除的税金。**对上述借条及借款实际交付不表异议，但提出是仁杰公司强行扣除工程款的。3.**提出仁杰公司在支付每笔工程款时均扣除了7.39%的管理费和税金，仁杰公司称支付的工程款中只有5笔扣除了税金合计691772元（包括上述190万元中代扣的税金），并提供了代扣清单，**对代扣税金金额不表异议。

对**公司欠付工程款问题，仁杰公司、**公司表示**公司已不欠仁杰公司工程款了，但在指定期限内未提供付款凭证。

一审法院认为，仁杰公司将案涉工程违法分包给无施工资质的**施工，双方签订的工程承包协议属于无效协议。承包协议虽无效，但案涉工程已经竣工验收合格，故**要求仁杰公司支付工程款，法院予以支持。

一、对工程总价款的认定问题。建设工程施工合同无效，但合同中关于工程价款的约定可以参照适用，**提出工程承包合同中工程价款结算条款违反法律强制性规定，无法律依据，法院不予采纳。鉴定结论第1条工程总价按合同约定下浮后工程造价为11412035.07元是参照合同约定的工程款结算方式鉴定的，第2条按定额鉴定，下浮后鉴定造价13574794.23元。本案原、被告签订了书面合同，对工程价款计价方式、计价依据、下浮率均作出明确约定，且工程全部施工完毕，**以施工合同无效为由要求按定额且未下浮工程造价结算，无事实与法律依据，法院不予支持，法院确认**工程总价款按鉴定结论第1条11412035.07元计算。

二、关于仁杰公司已付款金额确认问题。1、第22笔10万元，**虽提出在其水电施工人张千出具领条后，仁杰公司又让其出具了一张领条，第22笔10万元与第19笔10万元属于重复计算，但仁杰公司主张的这两笔付款均有银行支票印证，这两张领条均有实际款项支付，故**称这两笔属于重复计算无事实依据，法院不予支持。2、第23笔137万元工程款领条载明的金额是否支持问题。仁杰公司辩称**于2012年12月19日、2013年4月9日分别向**公司法定代表人王剑华个人借款本金30万元、150万元，后王剑华将其对**的上述借款本金及利息转让给仁杰公司，2014年1月28日仁杰公司与**结算本息后，确认借款本息为217万元，抵工程款217万元，另支票付款946594元，扣税金153406元，**同日出具一张137万元工程款收条、一张190万元收条，故**提出的137万元只收到80万元不是事实。**对仁杰公司辩称的其向王剑华个人借款本金180万元不表异议，但提出因王剑华是**公司法定代表人，从工程款中扣除借款是强行扣取。法院认为，**对其2014年1月28日向仁杰公司出具137万元、190万元领条的真实性不表异议，虽开庭时提出是仁杰公司强行扣款，但未提供证据证实是领条是在胁迫的情况下所出具，也未在法定期间内行使撤销权；另2014年1月28日，按照**向王剑华的借款本金、借款时间及利息的约定，计取利息37万元不违反法律规定，**所欠借款本息合计217万元加上支票支付946594元，扣除税金153406元，合计327万元，与**向仁杰公司出具137万元、190万元领条，金额相符；**向仁杰公司出具327万元领条这一事实结合**至今未向王剑华偿还借款，王剑华也未向**主张偿还借款的事实，可以确认**出具领条是同意以借款抵付工程款的，故**提出137万元只收到80万元，其他款项没有实际支付，无事实依据，法院不予支持，对该笔137万元付款，法院予以确认。据此，法院确认仁杰公司已向**支付工程款11391021元，**工程总价款11412035.07元，扣除已支付11391021元，尚欠21014.07元。仁杰公司应当支付，案涉工程8、9号楼于2013年6月21日经竣工验收合格，G3号楼于2014年7月10日经竣工验收合格。按双方合同约定质保金最迟于2019年7月10日付清，故双方虽约定质量保金无息支付，但2019年7月11日后，仁杰公司没有支付余款，**主张利息损失，法院予以支持。

仁杰公司、**公司虽均称**公司工程款已支付完毕，但未提供证据，且两公司属于关联公司，故**公司应当承担连带责任。仁杰公司在支付**的工程款中扣除691772元税金，但未提供纳税依据，所扣税金是否超额，本案无法确认，如所扣税金已超过**应纳税金额，**可按不当得利另案追偿。

工程验收合格后，仁杰公司应按合同约定对**工程价款进行审计并按约定支付**工程款，案涉工程验收合格后多年，仁杰公司未对**的工程价款进行审计结算并支付余款，导致**起诉，故鉴定费应当由仁杰公司负担。据此，经调解未果，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、仁杰公司于判决生效后10日内支付**工程款21014.07元，并承担利息损失（以21014.07元为基数，自2019年7月11日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清止，按全国银行间同业拆借中心公司的贷款市场报价利率计算）；二、驳回**其他诉讼请求。鉴定费130532元，由仁杰公司负担。案件受理费19405元，由仁杰公司负担50元，**负担19355元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人仁杰公司提供税收完税证明一份，证明仁杰公司代缴营业税、个人所得税、企业所得税、城市维护建设税、地方教育、教育费附加税及印花税合计6.13%。被上诉人对该证据与本案的关联性不予认可，对其税费组成亦不认可。本院经审查，对该证据真实性予以确认，但该完税证明未载明项目名称以及纳税总额，故对其举证目的不予确认。

本院二审经审理确认一审查明的事实。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。一审法院以鉴定机构参照合同约定结算方式作出的鉴定意见作为案涉工程总价款具有事实和法律依据。根据G3号楼工程承包协议约定，仁杰公司收取**工程总价的2%作为管理费，在每次付款时按比例扣除，故案涉G3号楼工程的管理费应为127108.9元（6355447.61元×2%）。仁杰公司认为，其已付款11391021元中仅包含代扣代缴的税金691772元，未包含管理费。**则认为，该691772元中包含了管理费和税金，并认为其应仅需承担3.41%的税金，而仁杰公司多扣除了税金302622元。经查，仁杰公司与**分别签订8、9号楼工程承包协议和G3号楼工程承包协议均约定税金为3.41%，而鉴定意见书亦认定“鉴定结论中暂未扣除工程总价的2%管理费，鉴定结论已按合同约定计取了税金，原告报告的鉴定结论结算工程价款时，应承担开税务发票所需的税金。”故根据合同约定**应当承担的税金按3.41%计取为389150元（11412035.07元×3.41%），而仁杰公司辩称**应按6.13%承担税金无合同依据，故本院对**所提仁杰公司应当返还多扣除的税金302622元予以支持。该部分款项返还后，本院对仁杰公司所提**亦应按照合同约定向其支付G3号楼工程管理费127108.9元的理由亦应支持，两者相抵后，仁杰公司应向**支付工程款196527.17元（税金302622元-管理费127108.9元+欠付款21014.07元）。案涉工程验收合格后多年，仁杰公司未对**的工程价款进行审计结算并支付余款，导致**起诉并申请鉴定，故一审认定鉴定费应由仁杰公司负担并无不当。

综上所述，上诉人**、上诉人仁杰公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：

一、撤销江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初3359号民事判决；

二、上诉人淮***建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付**工程款196527.17元，并承担利息损失（以196527.17元为基数，自2019年7月11日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清止，按全国银行间同业拆借中心公司的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回上诉人**其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案鉴定费130532元，由淮***建筑安装工程有限公司负担。一审案件受理费19405元，由淮***建筑安装工程有限公司负担50元，由**负担19355元。**预交的二审案件受理费5839.33元，由淮***建筑安装工程有限公司负担；淮***建筑安装工程有限公司预交的二审案件受理费325元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　田　庚

审判员　于晓萍

审判员　马玉宝

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　陶晓航