淮安仁杰建筑安装工程有限公司
周朝卫与淮安仁杰建筑安装工程有限公司、淮安惠杰房地产有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省淮安市中级人民法院
民事判决书
(2017)苏08民终1118号
上诉人（原审原告）：***，男，1956年8月23日出生，汉族，住涟水县。
委托诉讼代理人：周红，江苏益淮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，江苏兴宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮安仁杰建筑安装工程有限公司，住所地涟水县涟新路西侧巴黎春天小区A2号楼116。
法定代表人：***，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：淮安惠杰房地产有限公司，住所地涟水县涟城镇淮浦南路东侧、中山路南侧（仁和府邸商铺东10号）。
法定代表人：***，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王兴国，该公司副总经理。
上诉人***因与被上诉人淮安仁杰建筑安装工程有限公司（以下简称仁杰公司）、淮安惠杰房地产有限公司（以下简称惠杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2016）苏0826民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、涉案工程合同无效，虽结算条款是独立条款，但如果结算条款本身违反法律、法规强制性规定，应属无效条款，涉案工程不能按照双方约定的结算条款进行结算。一审法院按照较低的鉴定结论进行判决，显失公平。二、仁杰公司陈述已支付给***430万元工程款，其中包含税金5.8万元。司法鉴定意见书第一份鉴定结论已按4500584.25元扣除税金128838.41元，但一审法院并没有判决仁杰公司将5.8万元税金返还给***。三、惠杰公司在一审中虽抗辩其已不欠仁杰公司工程款，但没有提供相应证据证明。一审法院仅判决仁杰公司承担实体责任错误，应判决仁杰公司、惠杰公司共同承担实体责任。
仁杰公司辩称，***的上诉观点无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
惠杰公司未作答辩。
***向一审法院起诉请求：判令被告给付工程款964842.63元，并由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年11月14日，原告***与被告仁杰公司签订工程承包协议书，被告仁杰公司将巴黎春天4号楼商品房4395.54平方米及A2商铺585.20平方米包工包料给原告***承建，合同约定：三、合同价款暂按900元/平方米作为付款依据，计币4482666元，工程竣工验收合格后按完成工程量按实结算。十四、工程结算3、费用的确定c）税金3.41；d）其他所有措施项目费用及总承包服务费、工程排污费、建筑安全监督管理费、社会保障费、住房公积金等均不计取；4、结算时单位工程总价的确定a)经甲方委托有造价编审资质的单位审核后总价下浮5%作为最终结算价款。工程结束后，被告仁杰公司支付给原告***工程款430万元。
审理中，根据原告***的申请，一审法院依法委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司对其所做的涟水巴黎春天4号楼（商品房及商铺）及A2（商铺）总工程量及工程造价进行司法鉴定。2016年11月1日，该公司作出宏润（2016）咨鉴043号鉴定意见书：一、参照合同约定工程价款为4500584.25元；二、人工费、规费、措施费、材料费等参照相关部门颁布的指导价、计价文件调整的鉴定价为5264842.63元。为此，原告***支付鉴定费40000元。
一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。因原告***不具备施工资质，故其与被告仁杰公司签订的工程承包协议书违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应认定为无效。虽协议无效，但原告所做的工程已经竣工验收合格，故应按照原、被告签订的工程承包协议书计算工程款。原告要求被告支付参照相关部门颁布的指导价、计价文件调整计算的人工费、规费、措施费、材料费，因无合同依据，一审法院不予支持。根据合同约定及鉴定意见书，原告应得工程款为4500584.25元-已付工程款4300000元=200584.25元，被告仁杰公司应予给付。原告未提供证据证明被告惠杰公司尚欠被告仁杰公司工程款，故对原告要求被告惠杰公司承担责任的请求，不予支持。据此，经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：被告仁杰公司判决生效后十日内支付原告***工程款200584.25元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费40000元，由原告***与被告仁杰公司各半负担。保全费5000元，由原告***负担3477元。由被告仁杰公司负担1523元。案件受理费13448元，由原告***负担11136元，由被告仁杰公司负担2312元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点为：一、涉案工程价款应当如何确定；二、一审法院认定涉案工程已付款为430万元是否恰当；三、惠杰公司应否承担相应法律责任。
本院认为：关于争议焦点一，仁杰公司将其承包工程中的部分违法分包给***施工，双方签订的工程承包协议书依法应认定为无效。根据司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定结算工程价款；当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。鉴于仁杰公司对***所施工的工程质量无异议，参照双方在工程承包协议书中约定的结算方式，一审法院采纳鉴定机构作出的工程价款为4500584.25元的鉴定意见，并无不当。***主张工程承包协议书中的结算条款违反法律、法规的强制性规定而无效，不应适用，无法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，仁杰公司主张已付款为430万元，***仅对其在2013年7月10日出具的一笔80万元收款条据有异议，主张其实际仅收到741920元。仁杰公司予以认可，并表示差额58080元系其代扣代缴的税金。***作为实际施工人，依法应当承担相应的工程税金。***在2013年7月10日实际仅收到741920元的情况下，却出具的一笔80万元的收款条据，表明其同意由仁杰公司代扣代缴应由其承担的税金。故一审法院认定已付款为430万元，并无不当。***认为鉴定的工程价款4500584.25元中已扣除了税金128838.41元，与鉴定意见内容不符，其主张仁杰公司返还代扣的税金，本院不予支持。
关于争议焦点三，仁杰公司、惠杰公司二审中一致认可双方之间针对包括***分包工程在内的整个工程的价款尚未结算，根据司法解释的规定，惠杰公司应在欠付仁杰公司工程价款范围内对***承担连带责任。
综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省涟水县人民法院（2016）苏0826民初1883号民事判决第一项；
二、撤销江苏省涟水县人民法院（2016）苏0826民初1883号民事判决第二项；
三、淮安惠杰房地产有限公司在欠付淮安仁杰建筑安装工程有限公司工程价款范围内对***承担连带责任；
四、驳回***的其他诉讼请求。
二审案件受理费11443元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长*炜
审判员黄金强
审判员***
二〇一七年十一月十三日
书记员周亚
