某某与某某、江苏瑞永建设工程技术有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终1879号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年12月11日生，汉族，南京市栖霞区保富建筑安装服务部负责人，户籍所在地江苏省溧阳市，现住江苏省南京市江宁滨江开发区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月9日生，汉族，上海优绩汽车用品有限公司负责人，户籍所在地江苏省东台市，现住上海市松江区。

委托诉讼代理人：夏传余，南京市鼓楼区第二法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏瑞永建设工程技术有限公司，住所地南京市和燕路371号五楼。

法定代表人：万勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王跃进，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：成刚，男，该公司职工。

上诉人***因与被上诉人***、江苏瑞永建设工程技术有限公司（以下简称瑞永公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初8861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，依法予以改判，由被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：一审法院未能对查明的事实进行认定，仅凭主观推定作出了错误的判决。1.2018年10月21日上诉人与***签订《补充协议》，但***未能按协议约定全部履行完工，应当扣除未履行完工的工程款，但一审法院釆用酌定认定***己完成工程的工程款为9万元，该酌定认定没有法律依据。2.退一步说，假如一审判决依法成立，那么一审法院已查清***承接该涉案工程时前期基坑开挖和沙石垫层系上诉人安排施工完成，扣除该部分对应工程款1.3万元，上诉人与***一致认可的，但一审法院在判决时也未扣除。

***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。我方已经按照合同项下的约定全部完成了工程，不存在中途不告而别的情形。关于上诉人另外找人施工的连廊部分，一审法院也对相应的费用进行了相应扣除。我方本来也准备上诉，但为了尽快解决纠纷，所以我方认可一审判决结果，请求二审法院维持原审判决。

瑞永公司辩称：我方对于鼓楼法院判决瑞永公司一次性连带给付***工程余款有异议，2018年9月—11月份期间瑞永公司承接了案涉工程，我公司安排第二工程部施工，***为该公司的负责人，所付的工程款由瑞永公司与第二工程部结算，本公司从没有和***签订过任何关于该公司电梯安装的协议，没有和***签订过任何采购协议，我方只是与***有承包协议书。我公司与第二工程部关于电梯的土建安装项目工程款已经结清，我方有相关的付款凭证可以证明。一审法院判决我公司负连带责任向***支付工程余款的理由不能成立。请求二审法院依法改判。

***向一审法院提出诉讼请求：***、瑞永公司连带给付***工程款8.8万元。诉讼过程中，***变更诉讼请求为：***、瑞永公司连带给付***工程款7.5万元（扣除基坑开挖和砂石垫层的工程款1.3万元）。

一审法院认定的事实：2017年嘉乐村3号住宅增设电梯工程由业主代表于德泉（甲方）与瑞永公司（乙方）签订一份《既有住宅增设电梯合同》，约定工程内容包括办理规划、施工、财政补贴等相关手续，井道基础、钢结构、廊道、外围护等设计图纸要求的施工内容，电梯设备采购，委托具有资质的安装单位进行电梯的安装、调试、报验，380V电力接电增容，委托具有资质的单位进行水、电、气等管线迁移；2018年6月1日开工，2018年8月31日竣工；工程总造价43万元（包含项目管理费、测绘费、设计费、地勘费、接电增容费、井道施工费、电梯设备采购及安装费，水、电、气管线迁移费）等等。

2017年7月18日，瑞永公司（甲方）与***（乙方）签订一份《承包协议书》，约定甲方聘请乙方为“江苏瑞永建设工程技术有限公司第二工程部”经理，乙方对所承接的工程施工业务实行经济责任承包，承包期限自2018年7月1日至2021年6月30日等等。***与瑞永公司之间无劳动关系，***无相应施工资质。

2018年9月8日，***（甲方）与丁卫国（乙方）签订一份《南京老小区增设电梯项目工程分包合同》，约定甲、乙双方就嘉乐村3号增设电梯井道项目签订本工程分包合同，工程内容包括嘉乐村3号增设电梯井道图纸内所有项目（电梯安装工程除外）；合同金额为19万元，由乙方总价包干等等。

2018年9月11日，丁卫国（甲方）与案外人杨某（乙方）签订一份《嘉乐村3号增设电梯项目工程分包合同》，约定甲、乙双方就嘉乐村3号增设电梯井道项目及基础工程签订本工程分包合同，工程内容包括嘉乐村3号增设电梯井道项目施工、基础施工、部分老结构拆除加固施工，电梯安装工程除外；合同金额为16万元，施工队总价包干等等。

2018年9月10日，上海永诺实业有限公司（以下简称永诺公司、甲方）与***（乙方）签订《分包协议》，约定甲方将在南京所签订的老城加装电梯房项目发包给乙方施工，即电梯房施工；工程范围包括电梯房基础、电梯房钢结构等；每个电梯14.3万元等等。***与丁卫国均称杨某是永诺公司的负责人，杨某自丁卫国处承包嘉乐村3号上述电梯工程后又以永诺公司的名义转包给***。

上述《分包协议》签订后，***安排人员对嘉乐村3号电梯增设项目进行施工。2018年10月20日，***以杨某未按约支付30%的工程款（基础完工）为由停工。2018年10月21日，***与***签订《补充协议》，约定嘉乐村3号电梯井梯，内容包含钢结构、电梯井架、电梯基础、连廊、结顶，共计14.3万元，付款方式协议如下：一、基础建成后一周内付款总价30%；二、钢结构完成后一周内付款总价30%；三、电梯验收合格后一周内付款总价37%；四、一年后，十五日内付款总价3%；经过双方协商一致，款项由***负责结算等等。丁卫国在该协议落款处签字确认，杨某在该协议上签名并注明“同意”。

《补充协议》签订当日，杨某向***付款2万元。2018年11月26日瑞永公司向***付款3.5万元。庭审中，***与***一致确认因前期基坑开挖和砂石垫层系由***安排施工完成，故扣除该部分对应工程款1.3万元，***完成合同约定义务，***应支付***工程款13万元；双方还一致确认根据该《补充协议》约定，应由***承担支付工程款义务，***称丁卫国和杨某签字仅是为了说明其二人知晓该协议的签订且无异议。

2018年10月30日，***完成对嘉乐村3号电梯井道基础、钢结构井架（不含外围玻璃幕墙）、廊道底部结构（不含护栏、连廊顶、门窗）、电梯井结顶的施工，***退出施工现场。后***将嘉乐村3号电梯井外围玻璃幕墙和连廊基层钢骨架、连廊护栏、连廊顶棚及连廊门窗部分分包给案外人南京羿之邦装饰工程设计有限公司（以下简称羿之邦公司）施工，约定费用为73130.8元，***已支付7万元。

2019年初，嘉乐村3号电梯增设项目经验收合格。瑞永公司和***一致确认瑞永公司已将其应当支付给***的工程款21.5万元全额支付***。

***因工程款的支付与***等人发生争议，***以***、丁卫国、瑞永公司为被告诉至一审法院。诉讼过程中，丁卫国未到庭参加诉讼，***认可应由其与***负责结算并据实支付工程款，***后撤回对丁卫国的起诉。

上述事实，有当事人陈述；***提供的《分包协议》、《补充协议》、电梯检验报告、设计图、现场照片、证明、发票，***提供的银行转账凭证、《南京老小区增设电梯项目工程分包合同》、《南京羿之邦装饰工程设计有限公司工程承包合同》，瑞永公司提供的《承包协议书》、《既有住宅增设电梯合同》，一审法院调取的《嘉乐村3号增设电梯项目工程分包合同》、（2019）苏0106民初8862号案件庭审笔录以及本案开庭笔录等予以证实。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，瑞永公司将其承包的嘉乐村3号电梯增设工程中的井道基础、钢结构、廊道、外围护等内容违法转包给***，后***又将该工程层层转包，直至由***实际负责施工，后因案外人未能及时支付***工程款，***直接与***签订《补充协议》，上述《补充协议》、《分包协议》、《南京老小区增设电梯项目工程分包合同》、《承包协议书》、《嘉乐村3号增设电梯项目工程分包合同》均违反法律强制性规定，应为无效。但涉案工程已经竣工验收合格，***与***约定由***负责支付工程款的内容系清算条款，故***应参照合同约定向***支付相应工程款。

根据法律规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，***与***虽然在《补充协议》中对施工内容进行了约定，但约定内容与实际施工内容并不相同，内容不清晰，用词模糊，双方对此存在争议；本案所涉工程是老旧小区电梯增设工程，根据文义解释等解释规则，井架应指建筑物的支撑框架部分，并不包括外围玻璃幕墙；连廊应是完整的连廊部分，应包括连廊护栏、连廊顶棚、连廊门窗等。由于***未能完成连廊工程，***已将该部分交由案外人施工完成，工程已竣工交付，故案外人施工连廊部分的相应工程款应从《补充协议》约定的工程款总额中扣除，结合瑞永公司已经支付***的工程款、***与案外人羿之邦公司签订的合同，一审法院酌定***已完成的涉案工程的工程款为9万元。***已支付***工程款5.5万元，故***应将余款3.5万元给付***。

根据法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，瑞永公司违法将涉案工程违法转包给***，***并无相应施工资质，***要求瑞永公司对欠付工程款承担连带责任的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。

据此，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百二十五条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院判决：被告***、江苏瑞永建设工程技术有限公司于判决生效之日起五日内一次性连带给付原告***工程款余款3.5万元。案件受理费1675元（原告已预交），由原告***负担1000元，由被告***、江苏瑞永建设工程技术有限公司负担675元。

对一审查明的事实，本院予以确认。

本院二审期间，上诉人***及被上诉人***均无新证据提交。被上诉人瑞永公司提交其与***结算的工资单、工程款支付相应凭证复印件一组，拟证明其与***之间所有款项已经结清。上诉人***质证认为，涉案工程的所有工程款瑞永公司确已和其结清，其没有异议，发票是***开具的，瑞永公司将钱付给了***。被上诉人***质证认为，瑞永公司提交的工资表，并非是支付给***的钱，名单上的人都不认识。支付凭证中的发票是***开具给瑞永公司的，但这些钱***并未收到。

二审期间，本案的争议焦点为：上诉人应向被上诉人支付的工程款数额如何认定。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，瑞永公司将其承包的电梯增设工程违法转包，***又将该工程层层转包，所涉相关《补充协议》、《分包协议》、《南京老小区增设电梯项目工程分包合同》、《承包协议书》、《嘉乐村3号增设电梯项目工程分包合同》均违反法律强制性规定，应为无效。但涉案工程已经竣工验收合格，***与***约定由***负责支付工程款的内容系清算条款，故***应参照合同约定向***支付相应工程款。

因***并未完成连廊工程，***已将该部分工程交由案外人施工完成，故案外人施工部分相应工程款应从案涉《补充协议》约定的工程款总额中扣除，因双方并未在***离场时对相应工程量及工程款进行清算，且***在本案中亦未提供充分证据证明***完成的工程量及相应工程款数额，一审法院结合瑞永公司已经支付给***的工程款，***与案外人之间签订的合同，在已考虑到双方已经确认应予扣除***完成的1.3万元工程款的基础上，酌定***完成的工程款为9万元，系依法行使裁量权，已充分考量双方权益，并无不当。瑞永公司并未提出上诉，本院对其二审期间提出的诉请不予理涉。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　许云苏

审 判 员　汪德全

审 判 员　李任飞

二〇二〇年六月十七日

法官助理　谢新辉

书 记 员　汪海燕