上诉人江苏瑞永建设工程技术有限公司与被上诉人某某、原审第三人某某、某某建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终5773号

上诉人（原审被告）：江苏瑞永建设工程技术有限公司，住所地江苏省南京市和燕路371号五楼。

法定代表人：万勇,该公司总经理。

委托诉讼代理人：王跃进，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王雨佳，江苏李安祥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年11月23日生，汉族，住安徽省阜南县。

委托诉讼代理人：严慧，北京市高朋（南京）律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1969年12月11日生，汉族，住江苏省溧阳市。

原审第三人：***，男，1957年1月3日生，汉族，住江苏省泰州市医药高新区。

上诉人江苏瑞永建设工程技术有限公司（以下简称瑞永公司）因与被上诉人***、原审第三人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初9062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

瑞永公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定的工程款没有事实和法律依据。1.一审法院认可涉案工程***并未完成约定工程量的事实，但在具体认定已完成部分时，仅采信***以及与其有利害关系的证人的主张而酌定已完成80%，没有事实和法律依据。证人包某作为非施工人员，其能将所谓的已完成的工程项目描述的如此“专业”，对未完成的工程量的估计与证人龚某的表述如此吻合，明显是事前沟通的结果，不应采信。2.***已完成的部分存在不合格的情况，大量返工，不合格部分工程款也应扣除。二、瑞永公司已举证证明付清全部工程款，不应承担连带责任。瑞永公司提供了大量的书证证明其付清全部工程款的事实，从瑞永公司处承包涉案工程的***也予以认可。若存在未付清工程款的情形，***的自认会造成其失去再向瑞永公司主张工程款的权利，故也能证明瑞永公司付款工程款属实。三、本案***主体不适格，甚至可能涉及到虚假诉讼。实际施工人是***还是龚某，该事实法院并未查明，存在事实认定不清。***提供的证据《人民调解书》、证人包某的陈述以及***的陈述均证明，龚某才是真正的实际施工人。即使***提供了部分资金，也不能认定其是实际施工人。若如***主张其是实际施工人，其也委托了律师帮其维权，则***明知除瑞永公司外的前手转包人、违法分包人也欠付其工程款，若其真实的希望通过诉讼保障索要工程款的权利，就不会在明知若瑞永公司举证证明工程款已付清，则将会出现“被告不承担责任，仅有第三人承担责任”的局面，并导致因被告主体不适格而被驳回起诉的法律风险，还是仅起诉瑞永公司，未起诉其前手转包人、违法分包人，后仅将前手转包人、违法分包人列为第三人。该反常的不利于自身权益保护的诉讼方案的选择，只能说明该案存在虚假诉讼，但一审法院未进一步查证，并错误的判定瑞永公司承担连带责任。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

***辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。被上诉人支付施工人员工资、材料款支出等事实，一审已经查清。上诉人支付工程款情况，上诉人与***在举证期限以及前两次开庭审理期间，以及法庭责令限期提供证据期间，均不能完整提供上诉人已向***支付完毕太平北路122号3、4单元增设电梯工程的工程款凭证。在上诉人无法提供具体支付凭证，甚至是***支付申请凭证的情况下，于12月17日开庭时当庭提出的关于支付完毕工程款的情况说明，不符合事实。鉴于***与上诉人仍有几十部电梯施工项目以及后续工程款支付的问题，太平北路122号3、4单元增设电梯工程的验收，系在2019年4月23日按照垫资包干要求，上诉人不可能在没验收完毕前支付完毕所有工程款项。上诉人提出的2018年度的工程款支付凭证，不能直接证明其已完全支付太平北路122号增设电梯工程的工程款。关于实际施工人的问题。龚某系工程队的管理人员，其在一审中是作为证人出庭作证，其作证时也明确指出被上诉人***系其老板，证人、农民工等人的工资，均由被上诉人支付。***也陈述工程费用系被上诉人出的，老板是***，被上诉人的诉讼主体资格适格。

***陈述，***不是实际施工人，一审法庭认定其付款给***，就证明***是实际施工人错误。付款给***是***让其联系龚某，但龚某又让直接付给***，当时龚某提供了***的银行帐户，所以***才有其转帐记录。其支付给龚某的款项外，还有另外的款项，***在一审法庭上没有提到，所以龚某才是实际施工人。两台电梯总的包干价是24万元，没有做完和他们前期做的不合格的部分有窗户，不锈钢包边，其支付了224418元。太平北路122号13栋3、4单元后期工程量，证人包某也是认可的，按此结算其做了本工程总造价的93.5%，***只能主张15582元，而其前期已经支付56000元，据上，***还应返还40418元，***无权主张工程款。

***陈述，一审判决错误，其和龚某约定为“包死价”。其中途退出，没有参与施工，后龚某直接和***接触，工程的验收，付款等均由龚某和***完成。整个工程其只经手了26000元，付给了龚某。因瑞永公司提起上诉，故其未再上诉。其没有参与涉案工程，故其不应当承担责任。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令瑞永公司支付工程款190000元及利息（自起诉之日起至实际付款之日止，以未付款为基数，按银行同期贷款利率的1.5倍计算）；2.判令瑞永公司承担诉讼费。诉讼过程中，***对第一项诉讼请求变更为：判令瑞永公司及***、***连带支付工程款190000元及利息（自起诉之日起至实际付款之日止，以未付款为基数，按银行同期贷款利率的1.5倍计算）。

一审法院认定事实：一、瑞永公司具备建筑工程施工总承包叁级资质，有效期至2023年2月24日。

2017年7月18日，瑞永公司（甲方）与***（乙方）签订《承包协议书》，约定甲方设立“江苏瑞永建设工程技术有限公司第二工程部”（以下简称第二工程部），第二工程部作为甲方的直属工程队，统一管理，账务独立核算；甲方聘请乙方为第二工程部经理，乙方对所承建的工程施工业务实行经济责任承包，经济责任承包期为2018年7月1日至2021年6月30日；工程承包项目承接后，由乙方自行组织人员、自行管理、自主分配；甲方有权对乙方的施工管理、人员安排等实行监管，但不得违反本协议干涉乙方的经营自主权；乙方不论承包的施工项目盈利或亏损，应按工程收入的一定比例及时向甲方缴纳管理费；乙方负责解决第二工程部所有人员工资和相应待遇，乙方负责处理施工人员的劳动合同纠纷。

二、2018年8月6日，葛飞作为涉案太平北路122号13栋3单元业主代表与南京诺登机电工程有限公司及瑞永公司签订《玄武区既有住宅增设电梯合同》，约定瑞永公司承建涉案太平北路122号13栋3单元增设电梯工程，工程内容包括增设电梯基础、钢结构、廊道、外围护等设计图纸要求内容，一层地坪加高、一层楼梯口梁加固改造、一层入户电子门；合同工期为92天，自2018年8月1日至2018年11月1日；工程总造价为232500元。

同日，案外人包某作为涉案太平北路122号13栋4单元业主代表与案外人南京诺登机电工程有限公司及瑞永公司签订《玄武区既有住宅增设电梯合同》，约定瑞永公司承建涉案太平北路122号13栋4单元增设电梯工程，工程总造价为222300元；工程内容、工期与上述3单元增设电梯工程的合同内容相同。

三、2018年8月7日，案外人葛飞等业主取得了涉案太平北路122号13栋3单元增设电梯项目的施工许可手续。

同日，案外人包某等业主取得了涉案太平北路122号13栋4单元增设电梯项目的施工许可手续。

四、2018年10月7日，***与***签订关于涉案两部电梯工程的《增设电梯项目工程分包合同》各1份，约定***将涉案两部电梯的增设电梯井道项目施工、部分老结构拆除加固施工（电梯安装工程和地下基坑工程除外）分包给***，每部电梯的工程款均为120000元，由***总价包干。

本案的一审主要争议焦点是：***主张的工程款数额是否合理以及主张瑞永公司和***、***承担连带付款责任是否有法律依据。

***称：***对涉案两部电梯的加装工程进行了施工，***与***谈好每部电梯的工程款为120000元，两部合计240000元。苏富保支付了50000元，***支付了6000元，故尚欠工程款184000元。

***为证明上述主张，提交了如下证据：1.人民调解协议书1份，证明***为涉案两部电梯进行安装施工，工程接近完工，***向瑞永公司及***、***索要工程款，但瑞永公司和***、***拒不支付任何工程款，双方发生争议。2.增值税专用发票、中国农业银行交易明细单，证明***为涉案工程向上海筑绿实业有限公司采购金属冶炼压延品（方管及Ｈ型钢），***支出了材料款50406元。3、证人（龚某、包某）证言及业主施工图解日志，证明***为涉案两部电梯进行安装施工，组织了十多人的农民工施工队于2018年10月9日进场施工，已施工项目涉及基础结构建设及电梯安装施工，包括但不限于墙体、窗户拆除清理工作，防撞墙、钢结构施工，钢柱及梁面喷漆施工、铝合金窗户、廊桥混凝土烧筑、廊桥窗户下方ＬＣ板施工、玻璃带安装等项目，电梯工程于2018年底接近完工。4.销货清单、收费凭证及收据、人工工资表，证明***为涉案两部电梯安装施工已支出的部分材料款、已付或应付人工工资等电梯施工涉及的成本费用。5.电子汇款凭证，证明***承诺向***支付电梯工程款，已通过银行转账方式支付了20000元。6.电话录音，证明***于2019年9月16日向***电话核实，***表示尚未收到任何电梯工程款。

***另申请证人龚某、包某出庭作证。证人龚某出庭作证称：***找到证人，证人介绍***和***相识。***带着证人和***到施工现场，当时***也在，现场还有瑞永公司的一个工作人员。证人进场后是从正负零往上做，***组织十几个工人做了钢架、外墙玻璃、连廊、连廊上的窗户、连廊上窗户下面的墙、防撞墙、女儿墙。***是证人的老板，证人等工人的工资由***支付。由于工程款没有及时支付，故后面还有部分工程没有完成，***完成的工程量至少占地面以上的80%。

证人包某出庭作证称：2018年9月初，***派了姓谢的施工队进场，姓谢的做了地下基坑的施工。10月10日，龚某他们接手。证人事后才知道龚某接的是第四手，第三手是***。龚某于2018年12月16日停工，完成了井道、廊桥施工，ＬＣ板也竖起来了，玻璃和窗户安装好了，材料也是龚某购买的，但还有20%左右的工程量没有完成，包括不锈钢柱子外包、内外墙粉刷、顶层百叶窗安装、顶层防水等。后来龚某不做了，又有人接手了。

瑞永公司称：瑞永公司将涉案两部电梯的加装工程分包给***，瑞永公司与***之间没有任何合同关系，对***提交的上述证据均不认可，认为上述证据与瑞永公司无关。瑞永公司将包括涉案两部电梯在内的共18部电梯加装工程分包给***，瑞永公司是按总体工程的进度付款，而不针对某部电梯的加装工程分别付款。对涉案两部电梯的加装工程，瑞永公司与***口头谈好总工程款是391300元，瑞永公司已向***全额支付了工程款，故瑞永公司不应向***承担付款责任。***来瑞永公司办理相关手续后，瑞永公司直接向上海筑绿实业有限公司支付了30406元，该款算成瑞永公司支付给***的工程款，但不能因此认为瑞永公司应对***承担责任。

瑞永公司提交了借款单、网上银行电子回执、转账凭证、费用报销单、发票、支票申领单等证据，以证明瑞永公司已与***结清了涉案工程的工程款。***对此不予认可，认为上述证据不能证明瑞永公司已向***支付了涉案工程的工程款。***对此无异议。***表示上述证据与其无关。

***认可已与瑞永公司结清了涉案两部电梯的工程款，对***提交的证据质证称，上述证据只能证明龚某前期是在帮***施工，与***无关，***不应向***承担付款责任。***及龚某是***找来的，***与***及龚某之间无合同关系。***支付给***的20000元是***委托***支付的，后续的30406元是瑞永公司转给上海筑绿实业有限公司。***做了部分工程后，便停止施工，***另行与案外人南京羿之邦装饰工程有限公司（以下简称羿之邦公司）签订《工程施工合同》，由羿之邦公司对涉案两部电梯剩余工程进行施工。***主张的工程款与其实际实施的工程量严重不符，且***已与***结清了涉案工程的工程款，故***应向***主张工程款，而无权向***主张。

***提交了其与羿之邦公司签订的《工程施工合同》，约定工程内容为“电梯井架不锈钢门套、包边及零散包封”，工期为50天（自2019年1月10日开始），工程款为92000元。***认为该证据不能达到***的证明目的。瑞永公司对该证据无异议。***认为该证据与其无关。

***称：龚某带着***找到***，***本来想每部电梯赚10000元，便和龚某讲每部电梯110000元，龚某当时也答应了，后来他讲这个价格不够，***便表示不赚差价，便将工程交给龚某做，由龚某直接和***联系，但工程费用是由***出的，***是龚某的老板。***只向***支付了6000元的工程款，***当天就转给了龚某。***没有实质承包涉案工程，涉案工程系由***直接发包给***，***对***实施工程的工程量不清楚，***不应承担向***支付工程款的责任。

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规在表述承包人概念时使用了“承包人”、“建筑施工企业”、“施工人”、“承包建筑工程的单位”等表述，而没有出现过“实际施工人”的表述。此表述为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所首次提及，意在表达无效建设工程施工合同的承包人，包括转包、违法分包的承包人以及借用资质的施工人（挂靠施工人）。建设工程经数次转包的，实际施工人是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体。实际施工人可能是法人、非法人组织、自然人。

根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。该规定为效力性强制性规定，无论是何种形式的转包，转包合同均因违反法律禁止性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述司法解释第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。基于上述规定，建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。

根据瑞永公司与***在《承包合同书》中约定的实质的权利义务内容，双方之间的法律关系是转包合同关系，即涉案电梯增设工程系由瑞永公司转包给***。***承包涉案工程后，再将其中的井道项目施工、部分老结构拆除加固工程转包给***。经案外人龚某介绍，***再将上述井道项目施工、部分老结构拆除加固工程转包给***，由***组织工人施工，故***系上述井道项目施工、部分老结构拆除加固施工工程的实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定向与其没有直接合同关系的发包人、转包人主张权利。

根据一审法院查明的事实，涉案增设电梯工程的发包人系涉案太平北路122号13栋3单元和4单元的业主，因***并未向他们主张权利，他们亦不是必须参加诉讼的当事人，故一审法院对此不予理涉。瑞永公司将涉案工程转包给***，***再转包给***，***再转包给***，***、***及***均无相应施工资质，故***要求瑞永公司及***和***对欠付工程款承担连带责任的请求，不违反法律规定，一审法院予以支持，但瑞永公司、***在举证证明他们已付清工程款的范围内可以相应免除给付义务。

根据***提交的证人证言以及证人出庭作证的陈述，***并没有全部完成***转包的工程，***实际完成的工程量约占***转包给***的工程的80%，故***仅有权向***主张80%的工程款，即192000元（240000×80%）。由于苏富保已支付了50000元，***已支付了6000元，故***仅有权再向***主张136000元。对于***主张的利息，一审法院根据利率计算标准的调整情况部分予以支持。***非法转包，***主张***承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。瑞永公司将涉案电梯增设工程非法转包给***，理应与***承担连带责任，且瑞永公司提交的证据不足以证明其已向***足额支付了涉案工程的工程款，故***主张瑞永公司承担连带付款责任，一审法院予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内向***支付工程款136000元，并支付利息（以136000元为基数，自2019年7月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、***、江苏瑞永建设工程技术有限公司对***的上述付款义务承担连带付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4100元，由***负担1100元，由江苏瑞永建设工程技术有限公司及***、***连带负担3000元。

二审中，原审第三人***提交证据：微信聊天记录，证明实际施工人是龚某。瑞永公司、***质证称，对该证据的真实性无异议。***质证称，该证据已经超过举证期限，在一审中未提交，且一审当中就庭审事实查明的部分中，法官询问时上诉人和原审第三人均对主体资格没有提出异议。该证据根本看不出实际施工人是龚某，龚某本来就是工程队的管理人员，且该证据是复印件，故不予认可。

二审中上诉人进一步补充提交了涉案电梯施工期间的转账记录和上诉人会计与***的聊天记录，欲进一步说明其已向***付清涉案电梯款项的事实。

各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。

根据本案查明的事实，涉案电梯增设工程由上诉人瑞永公司分包给原审第三人***后，***将其中的部分施工项目转包给原审第三人***，***再转包给被上诉人***进行了实际施工。上诉人虽主张涉案工程实际施工人系龚某，而非被上诉人，但没有提供证据予以证明。根据被上诉人提交的龚某、包某出具的证人证言，***给付上诉人20000元工程款，业主施工图解日志，人工工资表等系列证据，一审法院认定被上诉人系涉案争议工程实际施工人具有证据证明，且龚某亦陈述，被上诉人系其老板，其和工人的工资由被上诉人支付。据上，本院对上诉人认为被上诉人诉讼主体不适格的上诉理由，不予采信。一审法院根据证人证言及证人出庭作证的陈述，认定被上诉人完成了争议工程的80%。上诉人上诉虽认为该认定有误，但其未提供证据推翻该认定，且本案现有证据尚不足以证明被上诉人完成的工程量非争议工程的80%。

建设工程因转包、违法分包导致建设施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，上诉人系涉案争议工程的转包人，其主张就涉案两部电梯的款项已与***结清，提交了电梯内部结算表，以及涉案电梯施工期间上诉人向***付款明细和转账记录。上诉人提交的其与***的转账记录虽不能一一明确其中载明的款项就系涉案两部电梯的款项，但可以证明其向***给付电梯款的事实，结合双方结算表等证据和***一、二审均认可上诉人已向其付清了涉案两部电梯的全部款项的陈述，本院对上诉人已付清涉案电梯款的理由，予以采信，对其主张免除给付责任的上诉请求，予以支持。

综上，瑞永公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初9062号民事判决第一项；

二、撤销江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初9062号民事判决第三项；

三、变更江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初9062号民事判决第二项内容为：***对***的付款义务承担连带付款责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费4100元，由***负担1100元，由***、***连带负担3000元。二审案件受理费3020元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　钮丽娜

审判员　　李　斐

审判员　　白文虎

二〇二〇年九月二十七日

书记员　　朱亚芳