周国祥与兴化市盛泰建筑工程有限公司、周俊等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省盐城市大丰区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0982民初3090号

原告：***，男，汉族区。

委托诉讼代理人：唐锦凤，盐城市大丰区新团法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：姚竹平，江苏姚竹平律师事务所律师。

被告：兴化市盛泰建筑工程有限公司，统一社会信用代码91321281663811488F，住所地兴化市兴东镇迎宾路南侧。

法定代表人：袁付春，该公司总经理。

被告：**，男，汉族。

被告：许其峰，男，汉族。

委托诉讼代理人：刘晓君，江苏天全律师事务所律师。

被告：常州市空港水利建筑工程有限公司，统一社会信用代码913204115603303233，住所地常州市新北区罗溪镇汤庄桥人民路3号。

法定代表人：陈建国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘晓君，江苏天全律师事务所律师。

被告：苏长青，男，汉族。

原告***与被告兴化市盛泰建筑工程有限公司（以下简称盛泰建筑公司）、苏长青、**、许其峰、常州市空港水利建筑工程有限公司（以下简称空港水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人唐锦凤、姚竹平，被告**，被告许其峰及被告许其峰、空港水利公司共同委托的诉讼代理人刘晓君到庭参加诉讼。被告盛泰建筑公司、苏长青经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告盛泰建筑公司支付原告工程款人民币764240元、违约金5万元，并承担764240元自起诉之日起至实际履行之日止按同期贷款利率计算的利息；2、被告苏长青、**、许其峰、空港水利公司对被告盛泰建筑公司的上述给付义务承担连带责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年12月，南阳镇人民政府、盐城市大丰区土地复垦整理中心将大丰市土地整理项目工程发包给空港水利公司，盛泰建筑公司从该工程中进行了转包。2016年2月29日，盛泰建筑公司又将该工程中的桥梁工程转包给原告，并与原告签订南阳镇祥西村农村工程施工合同，约定按1120元/㎡进行包工包料，工程结束后，无质量问题情况下15日内一次性结清工程款。该工程2016年4月开工，9月底完工，经测量总平方为1039.5㎡，结算总价为1164240元，但被告盛泰建筑公司仅给付了部分工程款，余款764240元至今未付。综上，请求支持原告的诉讼请求。

被告盛泰建筑公司、苏长青未答辩、举证。

被告**辩称，我从许其峰处分包了南阳镇祥西村土地整理项目工程中的做路和做桥的工程，后来我把做桥的工程分包给了盛泰建筑公司，最后是原告做了这个桥的工程。总共做了20座桥，结果有14座桥有质量问题，在验收过程中被发包人要求拆除，要求原告安排人将桥拆除，并进行重建，但原告未能实施。后被告许其峰另外找人对有质量问题的桥梁进行的拆除和重建施工。当时我与原告***曾约定好对有质量问题的桥相应的工程款要在总工程款中予以扣除。我与许其峰之间工程款已经全部结清，许其峰、空港水利公司均不欠我工程款。关于本案所涉工程，我已经支付了40万元给***，没有支付给盛泰建筑公司，这也是***要求的，其称要支付农民工工资。因我与盛泰建筑公司之间有关于单价及面积的约定，应按约定数额扣减质量问题导致的拆除、重建的费用后进行结算，因为，我和许其峰之间也是这样结算的。综上，请求依法处理。

被告许其峰、空港水利公司辩称，被告许其峰系被告空港水利公司在大丰市土地整理项目部的项目经理，并非本案的适格被告。被告许其峰系代表空港水利公司与**之间签订的合作协议，双方约定**在施工过程中必须服从建设单位、监理单位及公司项目部的统一管理，严格按图纸施工，双方为合作关系，公司对工程施工进行管理，所以，被告空港水利公司不存在违法分包行为。被告空港水利公司与被告**之间已将全部工程款结清，双方已就结算协议进行了签字确认，所以，被告空港水利公司不应对本案的工程欠款承担责任，应由与原告有直接利害关系的盛泰建筑公司承担责任，因盛泰建筑公司才是违法分包人，应对原告主张的工程欠款承担责任。综上，请求驳回原告对被告许其峰、空港水利公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了合作协议、大丰市南阳镇向西村土地整治项目存在问题汇总、工程结算确认单、协议书、质量安全技术交底函、施工合同、中标通知书、工程量明细、施工图纸等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对证据本身的真实性未提出异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告**提交的收条，证明因原告施工的桥梁质量不合格导致拆除、重建过程中发生的费用，原告对此提出异议，因被告**未能提供其他辅助证据予以证实，且收条出具人未到庭接受当事人质询，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性依法不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：经招投标程序，2015年12月16日，被告空港水利公司（施工单位）与盐城市大丰区土地复垦整理中心、盐城市大丰区南阳镇人民政府（建设单位）签订了建设工程施工合同一份，载明：“一、工程概况：1.1工程名称：大丰市土地整理项目工程。1.2工程地点：盐城市大丰区南阳镇祥西村。1.4工程资金来源：上级财政拨款等”。

2016年2月25日，被告**（甲方）与被告苏长青（乙方）签订了协议一份，载明：“一、工程概况：1、工程名称：桥梁工程。2、工程地点及承包内容：祥西村范围，图纸中所有的工程量。3、工程造价付款方式：每平米壹仟壹佰伍拾元，工程验收合格后全额付款。二、质量验收：1、必须按图纸施工。2、乙方在施工过程中必须保持场地干净，做到工完场清，无混乱现象。3、工程施工结束后按照有关国家或行业的质量检验评定标准进行验收，如乙方原因工程质量达不到合格的质量标准，乙方承担甲方所有经济损失。三、安全事故处理：乙方必须增强自我保护意识，严格遵照安全操作规程，自觉遵守项目部的各项安全管理制度，接受项目管理人员的管理。乙方在工程施工过程中，发生的所有安全事故全部由乙方自负。四、违约责任：如有乙方违约，承担违约金伍万元整。五、双方签字后生效。”被告**、苏长青分别在协议末尾甲方、乙方处签名。

上述协议书签订后，被告苏长青未实际施工，又以盛泰建筑公司的名义将相关的桥梁工程转包给原告***施工。2016年2月29日，被告苏长青代表被告盛泰建筑公司（甲方）与原告***（乙方）签订了合同一份，载明：“依照《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、行政法规，在平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就南阳镇祥西村农桥工程事项协商一致，订立本合同。安全交底：乙方在甲方施工时，必须按安全操作规章实施，上班期间禁止喝酒，必须带好安全帽，系好安全带等规范施工，文明施工。如强行违规操作造成一切后果与甲方无经济责任及连带责任。质量交底：按图纸上的要求标准施工。桥面与路接连与乙方无关。造桥周围的农作物损失由甲方负责，预制场地的水电费用与乙方无关。工程报酬：包工包料，每平米造价1120元。付款方式：工程全部结束，在质量没有问题的情况下，在15日内一次性结清工程款。资料说明：所有的资料和材料质检及税收与乙方无关。双方承诺，如有一方违约需向对方交付违约金5万整。开工时间：2016年2月29日。竣工时间：2016年6月29日（下雨天延迟）等”。被告苏长青在甲方处签名，并加盖了盛泰建筑公司公章。原告***在乙方处签名。

2016年3月2日，被告许其峰（甲方）与被告**（乙方）补签了合作协议一份，载明：“由我司中标施工的大丰市土地整理项目工程，经双方协商，将工程内的农桥20座和部分田间道交由乙方组织施工，具体事宜如下：工程量：农桥20座，约2公里田间道路。合作方式：包工包料。结算价款：农桥1350元/㎡，田间道路75元/㎡，以上均不含税，最终按审计价按实结算，如因工程量发生变化造成价格变更，变动部分由乙方承担。结算支付办法：按照我方与盐城市大丰区土地复垦整理中心、盐城市大丰区南阳镇人民政府签订的施工合同同步。双方约定：乙方在实施合作项目过程中必须服从建设单位、监理单位及我司项目部的统一管理，严格按照施工图纸组织施工，确保工程质量达合格标准，如因乙方施工质量不合格，未能竣工交付，终止拨付工程款，且由此造成的一切损失由乙方无条件承担。其他事宜，本合作协议一式叁份，双方共同参照执行。”

与被告盛泰建筑公司之间的协议签订后，原告***即按照约定组织人员、机械等对相关的桥梁工程进行实际施工。后原告***自行制作形成了工程量明细一份，载明：所有桥：①长15米×宽4.5米=67.5平方×6座=405平方面积；②长13米×宽4.5米=58.5平方×1座=58.5平方面积；③长10米×宽4.5米=45平方×12座=540平方面积；④长8米×宽4.5米=36平方×1座=36平方面积；总共平方面积为405+58.5+540+36=1039.5平方面积，总价：1039.5平方×1120元=1164240元整。现已收到400000整，还有764240元未付给我。

2016年4月24日，案涉桥梁工程形成《桥梁施工队及班、组质量、安全技术交底》一份，载明：“一、质量技术交底，在施工过程中，必须按图纸设计要求进行施工，如有质量隐患及主管部门检查，验收不合格工程达不到标准返工，所造成的经济损失及主管部门的处罚均由桥梁施工队及班、组负责。二、安全技术交底：所有桥梁施工人员必须严格遵守安全操作规程施工，发生任何安全事故，全部由施工队及班、组负责。”后就原告施工的工程，被告**向原告支付了工程款40万元，余款未予支付。后因原告***施工的桥梁中14座存在质量问题，被告许其峰经与被告**协商后，组织人员、机械、材料等进行了部分拆除、重建。

2018年10月11日，被告许其峰与被告**之间进行了工程款结算，并形成结算明细一份，载明：桥：1039.5㎡×1350元/㎡=1403325元。路：2013.5m×3.5m=7047.25㎡×75元/㎡=528543.75元。未按设计图纸施工审计核减部分：桥：重建农桥8m*4.5m1座3789.4元-2120.5元（合同外）=1668.9元；新建农桥10m*4.5m12座15411.47元-15369.53元=41.94元；新建农桥13m*4.5m1座4995.98元-2347.59元=2648.39元；新建农桥15m*4.5m4座30080.5元-8696.62元=21383.88元；重建农桥15m*4.5m2座10625.21元+67.07元=10692.28元；合计36435.39元。路：7047.25㎡÷32007.36㎡×68623.02元=15109.14元。14座桥返工发生的费用：411654元：人工工资：136596元，材料：178807元，零星：96251元；10352元（公司杂支）；33000元（复检费）；合计455006元。人工工资调整：按**考勤的人工工资结算：122460元。则实际14座桥返工发生的费用为455006元-136596元+122460元=440870元。工程尾款1403325元+528543.75元-36435.39元-15109.14元-440870元-800000元（16年支付）-400000元（17年支付）=239454.22元，注：尾款为239454.22元，最终以240000元结清该项工程款。大丰市土地整理项目工程，由**负责施工的20座桥和约2公里的水泥路，工程尾款为240000元，该笔工程款支付给**后，我司及我本人许其峰与**在以上合作项目的工程款账目全部结清，如因该项目引起的相关合同纠纷，与我公司及该项目负责人许其峰无任何关系等。被告许其峰与被告**在该结算明细上签名，被告许其峰于此后将结算明细上载明的工程款全部支付给被告**，双方结算支付完毕。

后因原告与被告之间未能就工程款的结算达成一致意见，2018年6月19日，原告***向本院提起诉讼。

审理中，被告**陈述，其曾向被告苏长青支付过2万元，作为其与被告苏长青之间合同约定的造价，与被告苏长青和原告***之间合同约定造价之间的差价费用，该2万元其不要求计入已付工程款的范畴。此外，其除了向原告***支付的40万元工程款外，未曾向被告苏长青、盛泰建筑公司支付过工程款。另，被告**同意按照原告***统计的面积及工程单价进行工程款的计算，但结算数额须在原告计算的工程总价基础上扣减因原告施工的桥梁质量存在问题，导致拆除、重建发生的费用。因原告与被告**之间就拆除、重建的费用数额存在争议，经本院释明后，被告**向本院申请鉴定。经本院委托，江苏和信工程咨询有限公司出具了工程造价司法鉴定报告书一份，载明鉴定结果为：（1）涉案合同内恢复费用鉴定结果如下：1、桥梁规格：8*4.5m，1幢，鉴定单价30427.01元，小计30427.01元；（2）桥梁规格：10*4.5m，9幢，鉴定单价33628.93元，小计302660.37元；（3）桥梁规格：130*4.5m，1幢，鉴定单价35731.66元，小计35731.66元；（4）桥梁规格：15*4.5m，3幢，鉴定单价42170.69元，小计126512.07元；合计495331.11元。恢复鉴定金额为495331.11元。2、根据现场勘测，14座桥梁除桩外均拆除，仅预制桥板和部分未损坏栏杆拆除后重复利用，桥梁分布零散，桥下均有河水，拆除需要围堰、吊装、破碎、清运等流程，通过市场情况了解及专家咨询等方式，涉案桥梁拆除需要花费人工费约130000元，机械使用费及措施费用等约70000元，鉴定结果为200000元。综上，涉案拆除及恢复鉴定总金额为695331.11元。另鉴定说明载明：1、取费说明：本鉴定未计取企业管理费、利润、措施费、规费和税金。2、特殊事项说明：①本鉴定恢复工程中的材料价均按除税价考虑，其中钢筋、混凝土、模板等价格均低于同期平均市场价，部分购买成品不涉及人工及机械加工费用均扣除。②本鉴定临时设施费、筑土围堰费、降水排水费、大型机械进退场及安拆费等均考虑进拆除费用中。③本鉴定不涉及重新检测费、利息等其他费用。针对原告***对鉴定报告征求意见稿提出的异议，该公司出具了回复函一份，载明：“针对收到的***对鉴定报告征求意见稿意见，我司澄清如下：1、拆除费用是基于施工图纸、拆除范围、现场情况和市场询价综合推断出的鉴定价，包含了拆除前所需要围堰等的措施费，供法院参考。2、返工范围基于勘查现场时的勘验记录和检测公司出具的不合格检测报告，报告显示14座桥的桥台混凝土强度均不合格，现场统一勘查时原、被告已签字确认均拆除至桩顶，除预制桥板和部分栏杆重复使用外，均需要重新浇筑，故***提出的每个桥返工量不一致并没有任何事实依据。”被告许其峰为此代被告**缴纳了鉴定费20000元。

本院认为，原告***与被告盛泰建筑公司虽在协商一致的基础上签订合同，约定由原告***对相关的桥梁工程进行施工，但因原告***不具备相关工程的承包施工资质，故该合同应为无效。协议签订后，原告即组织人员、机械、材料等进行了实际施工，虽原告施工的工程有部分因质量不合格发生了拆除重建的情形，但因被告**认可以原告主张的工程单价及工程量计算工程总造价并扣除对有质量问题的桥梁拆除重建费用以后与原告进行结算支付，故本院对原告***主张被告**支付未付工程款及该款自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，依法应予支持。本案的争议焦点是：一、原告***施工的有质量问题的14座桥梁的拆除、重建的费用应如何认定？二、被告盛泰建筑公司、苏长青、许其峰、空港水利公司应否对原告主张的工程款承担给付义务？

关于争议焦点一，根据被告**与被告许其峰之间签订的工程结算明细载明，14座桥发生返工的各项费用合计为440870元，被告**因原告***施工的14座桥梁存在质量问题而被扣除的工程款为440870元，虽原告***对相关的拆除重建费用提出异议，但根据被告**申请并经本院委托的法定鉴定机构确定的14座桥梁的拆除重建费用数额，被告许其峰与被告**之间结算并实际发生的440870元费用应属合理范畴，故对被告**抗辩应自原告***应得工程款中扣减该部分费用的意见，本院依法应予采纳。原告***申请对14座桥的拆除重建费用进行重新鉴定，因相关费用已经法定鉴定机构鉴定确定，原告未能提供相关证据证明该鉴定意见存在违法或其他不能作为证据使用的情形，故本院对原告***的该项请求依法不予支持。关于鉴定机构确定的超出该部分的拆除重建费用，因超出部分并非被告**实际发生的损失，且原告***与被告**之间并无直接的合同关系，故被告**主张扣减的工程款应以其实际发生的合理损失为限，本院对超出部分依法不予采纳。关于已发生的鉴定费2万元，鉴于14座桥的拆除重建费用鉴定系因原告***施工的桥梁质量不合格，且原告***审理中对被告**主张扣减费用及相关数额提出异议才发生的，故本院酌定相关鉴定费用由原告***承担。综上，被告**应向原告***支付的工程款数额为303370元（1164240元-400000元-440870元-20000元），故本院对原告***主张的超出部分的诉请依法不予支持。被告**抗辩在桥梁拆除重建过程中还发生了公关费2万元应由原告***承担的依据不足，本院不予采纳。

关于争议焦点二，原告主张被告盛泰建筑公司向其支付工程款及违约金5万元，因被告**未向被告盛泰建筑公司支付过工程款，被告盛泰建筑公司并不存在欠付原告工程款未付的情形，且原告***与被告盛泰建筑公司之间签订的合同系无效合同，故本院对原告的该项主张依法不予支持。原告***主张被告苏长青对被告盛泰建筑公司的工程款给付义务承担连带责任，根据被告**的陈述，其未向苏长青支付过工程款，不存在欠付原告工程款未付的情形，故本院对原告***的该项主张依法不予支持。原告***主张被告许其峰、空港水利公司对被告盛泰建筑公司的工程款给付义务承担连带责任，依照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。被告许其峰代表被告空港水利公司将案涉盐城市大丰区南阳镇祥西村土地整理项目工程中的桥梁和部分道路工程违法分包给不具备承包施工资质的被告**施工，其所签订的合作协议应为无效，鉴于被告许其峰、空港水利公司已提供相关证据证明其与被告**之间已结算支付完毕，被告**表示认可，原告***未能提供相关证据证明被告许其峰、空港水利公司仍存在欠付被告**工程款未付的情形及欠付的具体数额，故本院对原告***的该项主张依法不予支持。

被告苏长青、盛泰建筑公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证、质证等抗辩权利的放弃，后果自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告**给付原告***工程款人民币303370元，并承付该款自2018年6月19日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。于本判决生效后10日内履行完毕。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11942元，由原告***负担7202元，由被告**负担4740元。于本判决生效之日起15日内汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××71。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并提出副本11份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　长　　朱剑媚

人民陪审员　　徐瑞娟

人民陪审员　　张　琴

二〇一九年十月二十四日

书　记　员　　朱爱云

附录法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。