南京湖大建设工程有限公司与***、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏03民终585号

上诉人（原审被告）：南京湖大建设工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区阳江镇永和路****。

法定代表人：薛泰林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈浩，江苏苏安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛祖高，该公司技术负责人。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月6日出生，汉族，住江苏省丰县。

委托诉讼代理人：张成军，江苏中阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：皇甫莉莉，江苏中阳律师事务所律师。

原审被告：**，男，1953年6月3日出生，汉族，住住江苏省徐州市鼓楼区。（未到庭）

委托诉讼代理人：陈浩，江苏苏安律师事务所律师。

上诉人南京湖大建设工程有限公司（以下简称湖大公司）因与被上诉人***、原审被告**建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初7725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

湖大公司上诉请求；1、依法撤销一审判决，发回重审或改判。2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、关于重复计算脚手架的看管费问题。脚手架分包合同约定的脚手架搭设、拆除工程款中显然已包含租赁、使用、看管等全部费用。上诉人与被上诉人双方合同约定13个月的工期，从2015年3月15日搭设脚手架开始计算。整个13个月的工期内不应另行支付看管费用。关于结算协议中每月2.3万元看管费用，只是对综合单价的一种说明，判决合同约定工期内脚手架另行支付看管费是重复计算。我公司已经支付13个月工期内的工程款，不应该另行支付脚手架的租赁、看管费，侵害了上诉人的合法权益。二、判决复工节点时间不当。1、双方结算协议约定的“复工时间以甲方下发复工时间为准”。这里隐含前提条件是我公司继续施工，我公司接到发包方徐州恒华置业有限公司破产清算组的通知，解除我公司的总包合同，导致我公司无法复工，我公司与***分包合同也同时解除。2、在清算组确定由江苏金久置业有限公司按程序重新确定施工企业后被上诉人在未与我公司协商的情况下，与江苏汉嘉建设工程有限公司另行签订分包协议，接受其复工通知。判决书以我公司的结算协议为起点，以汉嘉公司通知为终点计算停工工期，并由我公司承担此期间费用，也就是说我公司出钱替被上诉人和汉嘉公司看管脚手架，这样判决对我公司显失公平。三、我公司不应承担脚手架拆除费用。脚手架是我公司搭设，使用权和受益人应归我公司。目前，被上诉人未经我公司同意将脚手架转让给汉嘉公司，使得受益人变成了被上诉人和汉嘉公司。按照谁受益谁出钱的原则，搭设和拆除的费用我公司都不应承担。但是我们本着解决问题的态度，愿意承担搭设的费用，但是拆除的费用应该由受益人承担，因此判决侵害了我公司的利益。综上所述，一审认定事实不清，证据不足，恳请贵院撤销原判，依法改判或发回重审。2017年5月19日

***辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

**述称：认可湖大公司的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令湖大公司、**支付外架工程款及误工损失共计956120元；2、诉讼费用及保全费用由湖大公司、**负担。

一审法院认定事实如下：湖大公司为徐州市铜山区汉王镇马山村圣地雅格工程项目的总承包方。2015年1月，湖大公司将圣地雅格工程3号楼、4号楼及相关地库的脚手架工程分包给***施工，双方未签订书面合同。双方均认可口头约定的工程单价为：高层按58元/㎡（搭设40元/㎡、拆除18元/㎡）、地、地库按照35元/㎡结算玄斌于同年3月16日正式进场施工。后因涉案工程的发包方徐州恒华置业有限公司进入破产清算程序，***施工的脚手架工程于2015年8月8日正式停工。停工时，***已经完成3号楼9层脚手架及4号楼10层脚手架的搭建，同时完成了相关地库脚手架的搭建和拆除。

2015年12月27日，湖大公司与***达成结算协议，主要内容为：1、以2015年8月8日为分界点，8月8日以前***完成的内外架工程量按合同执行；2、从8月9日开始至复工为止，停工期间工地钢管、扣件闲置及看护人工工资、管理费按23000元/月打包处理，不足的按天计（除外架不拆除外，工地地坪闲置的钢管、地、地下室及标准层支模用钢管扣件***可以自己安排去留另外增加费用）；3、直到工程复工后，后续工期接8月9日计工期（不包含停工期间的时间）。复工时间以甲方下发复工时间为准。***及湖大公司的项目经理**、李三艳均在该结算协议上签字。

在发包方徐州恒华置业有限公司破产清算期间，湖大公司退出了涉案工程的承包施工，新承包方江苏汉嘉建设工程有限公司与***另行签订了脚手架工程分包合同，并于2017年8月10日通知***复工。

一审期间，湖大公司主张***完成的脚手架工程量为：地：地下部分脚手架为3842㎡，地上部分脚手架搭设10674㎡玄斌同意以上述面积作为双方结算的依据。***还主张在脚手架工程外，其还施工了以下工程：（1）1、2号楼的外墙保温及搭设外架，价款为3万元；（2）工地住房加办公防护棚，价款为4万元。湖大公司对此予以否认。双方均认可湖大公司已经支付工程款43万元。

一审法院认为，湖大公司将涉案工程分包给***施工，双方虽未签订书面建设工程施工合同，但***实际施工了脚手架工程，双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系。湖大公司将脚手架工程分包给不具有施工资质的个人承包，违法了法律、行政法规的强制性规定，双方的合同应为无效合同。但对***实际完成的脚手架工程，湖大公司应按照约定支付工程价款。双方约定的工程单价为高层按58元/㎡（搭设40元/㎡、拆除18元/㎡）、地、地库按照35元/㎡结算工程款大公司认可***实际完成了地上脚手架工程的建筑面积为10674㎡、地、地下脚手架工程的建筑面积为3842㎡玄斌亦同意按照该面积结算，故***实际应得工程款为753562元（10674㎡×58元/㎡+3842㎡×35元/㎡）。湖大公司提出***仅完成地上部分的脚手架搭设，并没有实际拆除，故应按照双方约定的搭设脚手架40元/㎡计算地上部分脚手架工程的价款，一审法院认为脚手架的搭设和拆除是一个不可分割的整体，在双方合同正常履行的情况下***应完成脚手架的搭设和拆除工作，湖大公司亦应按照58元/㎡的单价给付相应工程款。但由于发包方进入破产清算撤销，导致涉案工程被迫停工，湖大公司随后退出了涉案工程，双方之间的合同也终止履行。合同终止履行后，***完成的脚手架工程必然要进行拆除，因此，湖大公司应向***支付脚手架的拆除费用，否则有失公平。因此，对湖大公司的该项抗辩理由，法院不予采纳。湖大公司已经支付工程款43万元，故尚欠***工程款323562元。

关于***主张的损失，***与湖大公司在2015年12月27日达成结算协议，上有湖大公司涉案项目负责人**及李三艳的签字，该结算协议系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律规定，法院对其真实性及合法性均予以确认。双方在该结算协议中对停工后的费用进行了打包处理，约定由湖大公司每月支付给***2.3万元，从2015年8月9日直到复工之日，***在2017年8月10日进场复工，因此***主张24个月的损失共计55.2万元，于法有据，法院予以支持。

关于***主张的1、2号楼外墙保温搭设外架费用3万元以及工地住房加办公防护棚、工地增加点工费用4万元，合计7万元，湖大公司对此不予认可，***亦未能提供证据证明该费用已实际产生，且上述费用均不属于脚手架工程，故一审法院对此不予理涉。

综上，湖大公司应按照双方的约定支付工程价款并按照结算协议赔偿***的停工损失。**系湖大公司在该项目的负责人，其在结算协议上签字系履行职务行为，其行为后果应由湖大公司承担，***要求**承担给付责任，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告南京湖大建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***工程款323562元。二、被告南京湖大建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***停工损失552000元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13380元，减半收取6690元，由原告***负担500元，被告南京湖大建设工程有限公司负担6190元。

二审期间，被上诉人***、原审被告**未向本院提交新证据。上诉人湖大公司向本院提交《关于解除工程施工合同的通知》，拟证明：开方商2017年5月19日与我公司解除了总承包合同，由此导致我公司与***间的分包合同也应同时解除。被上诉人***质证意见为：1、该证据不属于二审新证据，从形成时间看，上诉人应在一审期间提交该证据。2、对该证据的真实性有异议，即使该证据是真实的，上诉人在接到解除通知后并没有和***解除施工合同，对于***没有约束力，因此，根据双方签订的结算协议，上诉人应按结算协议约定的日期结算工程款及赔偿误工损失。原审被告**对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院认为，湖大公司在收到开发商解除工程施工合同后，并未及时通知***或与***协商解除双方之间的分包合同，故，对上诉人湖大公司的证明目的，本院不予确认。

本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人是否应向被上诉人支付13个月工期内脚手架租赁、看管费。2、一审法院关于复工节点的认定是否适当。3、上诉人是否应当承担脚手架拆除费用。

本院认为，首先，上诉人湖大公司应向***支付合同约定13个月工期内脚手架租赁、看管费。理由是，湖大公司与***形成事实上的脚手架工程分包合同关系，口头约定了工程单价，***依约进场施工，后因开发商进入破产清算程序，导致***施工的工程于2015年8月8日停工。停工后，湖大公司与***形成结算协议，约定以2015年8月8日为分界点，8月8日前完成的内外架工程量按合同执行；8月9日起至复工之日止，停工期间的停工损失按每月2.3万元打包处理，并未区分约定工期内外，故，上诉人湖大公司要求扣除13个月脚手架租赁、看管费用的请求，与协议约定不符，不能成立。

其次，一审法院关于复工节点的认定适当。理由是，湖大公司与***在结算协议中约定复工时间以甲方下发复工时间为准。在开发商徐州恒华置业有限公司破产清算期间，湖大公司虽退出涉案工程的总包，导致湖大公司与***间的分包合同无法继续履行，但湖大公司并无证据证实已通知被上诉人***解除合同，一审法院按照新的承包方2017年8月10日通知***复工的时间作为停工损失计算截止点，并未损害上诉人湖大公司的利益，本院对此予以维持。

再次，湖大公司应当承担脚手架拆除费用。理由是，湖大公司与***脚手架分包合同约定工程内容包含脚手架的搭设和拆除，现因湖大公司退出涉案工程的总包，导致其与***的分包合同终止履行，对此，***并无过错。合同终止履行后，***完成的脚手架工程必然要进行拆除，湖大公司应向***支付脚手架的拆除费用。

综上所述，原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12556元，由上诉人南京湖大建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郭　宏

审判员　冯昭玖

审判员　汪佩建

二〇一八年六月四日

书记员　蒋慧娟